裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1706號刑事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1706號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年7月7日第一審判決（民國94年度訴字第1172號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國94年度偵字第11847號、94年度毒偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、㈠丙○○前曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於民國八十八年五月十一日以八十八年度訴字第七九三號分別判處有期徒刑一年及六月，並定應執行刑有期徒刑一年四月確定，入監服刑後，於九十二年五月二十八日假釋付保護管束，甫於九十二年十月二十一日因保護管束期滿執行完畢。又因前開施用毒品案件，經該院以八十八年度毒聲字第六三號裁定送強制戒治，於八十八年七月十三日停止戒治付保護管束，嗣又經撤銷停止戒治，於九十一年七月八日強制戒治執行完畢。詎丙○○猶不知悔改，明知真實姓名、年籍均不詳綽號「土哥」之成年男子，於九十三年五月間某日，在臺中縣大里市○○路與工業路附近之仁化工業區內，所贈送其可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成），及具有殺傷力直徑約八ｍｍ之土造子彈一顆（交付六顆，其中一顆送鑑試射後認具殺傷力；一顆試射後認不具殺傷力；四顆未經實際試射），均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，竟仍基於持有上開槍、彈之犯意，未經許可收受，並將上開槍、彈放置在其所有之車牌號碼000－000號重型機車置物箱內而持有之。㈡丙○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十一月間某日起，至九十四年二月二日上午八時許止，在其臺中縣太平市○○街○○○巷○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命，放置在過濾器內燒烤，使產生白煙，再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於九十四年二月二日中午十二時二十分許，在其前開住處為警查獲，並扣得前開改造手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈六顆、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重○．二公克）及丙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸食器一個、甲基安非他命殘渣袋一個。
二、案經臺中市警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於其有在右揭時、地持有槍、彈及施用甲基安非他命之犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱，且㈠持有槍、彈部分，復有仿ＦＮ廠一九一○型改造手槍一枝及土造子彈一顆（扣案六顆，其中一顆送鑑試射後認具殺傷力；一顆試射後認不具殺傷力；四顆未經實際試射）扣案可資佐證。又上開改造手槍及土造子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈六顆，認均係土造子彈，具直徑八ｍｍ之土造金屬彈頭，經採樣二顆試射，其中一顆，可擊發，認具殺傷力；另一顆無法擊發，認不具殺傷力」，有該局九十四年三月一日刑鑑字第○九四○○二三七一一號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見九十四年度偵字第二八四七號偵查卷第四一至四三頁）；㈡施用毒品部分，被告於九十二年二月二日為警查獲時，所採之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（見九十四年度毒偵字第一○一一偵查卷第四三頁），復有上揭第二級毒品甲基安非他命一包（毛重○．二公克）、吸食器一個及甲基安非他命殘渣袋一個扣案為佐，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第63號裁定送強制戒治，復於88年7月13日停止戒治付保護管束，嗣又經撤銷停止戒治，甫於91年7月8日強制戒治執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日，業經總統公布修正，並自同年月28日起施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，於94年1月26日修正公布後，已移列為修正後之同法第8條第4項，其法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，惟因被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之「持有行為」，性質上係屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。故被告所犯自93年5月間某時起，至94年2月2日中午12時20分許止之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行部分，應直接適用修正公布後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，加以論處，尚無新舊法比較之問題，合先敘明。是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書誤載為第十一條第四項）及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪，被告以一持有行為同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪。就犯罪事實欄一㈡部分，被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品罪，被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。再查被告曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於88年5月11日以88年度訴字第793號分別判處有期徒刑1年及6月，並定應執行刑有期徒刑1年4月確定，入監服刑後，於92年5月28日假釋付保護管束，甫於92年10月21日因保護管束期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就持有槍、彈部分，應依刑法第47條規定加重其刑；就施用毒品部分，應依刑法第47條規定遞加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，並審酌槍、彈氾濫之情形將影響社會之治安，被告明知持有槍、彈係違法行為，竟仍持有之，惡性非輕，又被告前因施用毒品犯行，曾經強制戒治，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復斟酌被告坦承犯行，已有悔意，犯後態度良好，再本於施用毒品犯罪之人亦為「病人」之考量等一切情狀，就非法持有改造手槍罪部分，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣3萬元；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣三萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）乃具有殺傷力之手槍，係違禁物，不問屬於犯人與否，應予以宣告沒收。至已試射之具有殺傷力之子彈1顆，業因試射已失卻子彈功能，乃待廢棄物，非屬違禁物，自毋庸予以宣告沒收。其餘扣案之5顆子彈，其中1顆子彈經試射，認無法擊發，不具殺傷力；其中四顆子彈未經實際試射，無法確認具殺傷力，認定該四顆子彈不具殺傷力，故其餘扣案之5顆子彈，亦不予宣告沒收。扣案之甲基安非他命一包（毛重○‧二公克），為毒品危害防制條例第2條第2款所指之毒品，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命殘渣袋一個，因與甲基安非他命無法析離，應視同毒品而宣告沒收銷燬之，另扣案之吸食器一個，為被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰予宣告沒收。其認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨謂量刑過重云云，然查被告係屬累犯，經本院審酌原審所量處之刑度，尚無過重情形，上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
非法持有改造手槍罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國94年9月28日
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