裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第118號民事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第118號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年12月31日臺灣臺中地方法院93年度訴字第2705第一審判決提起上訴，本院於94年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人及訴外人 林子清 為三兄弟，其等三人自民國（下同）六十七年起合夥經營餐廳，乃以伊於六十五年間獨資所購坐落台中市○區○○路○○○號房屋（以下稱系爭房屋）來經營餐廳，惟因兄弟關係，合夥之初未訂立契約，嗣因長期合夥而由伊出面借貸之債務甚多，為完成清償兄弟共同債務，於八十六年九月十二日簽訂契約書，約定將共有之門牌台中市○○○○街○○○號房屋出售得款新台幣（下同）二千萬元用以清償伊所負擔之債務，尚有合夥債務約七百五十萬元，即以系爭房屋設定抵押權予債權人台中市第八信用合作社（以下簡稱八信），並借貸七百五十萬元，且於契約書背頁記載被上訴人自八十六年九月十五日起，於每月十五日將利息繳交在銀行任職人員丙○○（即林子清之女）代為付息，兩造並口頭約定被上訴人應負擔每月利息定額為五萬元，訂有約定書為憑；惟被上訴人自八十六年九月十五日迄今，應負擔之利息額共計四百二十五萬元均未支付，全由伊代墊等情，爰依履行契約、合夥及代墊之法律關係，求為命被上訴人應給付伊四百二十五萬元，及加計自支付命令繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造於八十六年九月十二日訂立契約書，契約正面之內容確為伊所書寫，因為系爭房屋是供兄弟三人合夥做生意，幾十年來伊要求上訴人提出詳細之合夥帳目，但上訴人始終無列明帳目，故於八十六年時訂立上開契約，內容記載上訴人應將系爭房屋登記為兄弟三人共有、確立兄弟合夥債務尚有六百八十萬元，及上訴人需於一個月內提出詳細數目等情，詎上訴人不提出詳細帳目，竟於翌年將系爭房屋登記為其妻 林廖淑 所有，伊自無法認同合夥債務總計為二千六百八十萬元，尚餘六百八十萬元乙情；又上訴人主張以系爭房屋設定抵押權予八信，借貸七百五十萬元，無法由建物謄本證明其事，伊否認其事；目前系爭房屋市價約一千五百萬元，且上訴人於二年前曾向伊借款二百萬元，伊曾於當時口頭約定捨棄系爭房屋的權利義務，上訴人亦表示同意。伊否認於八十六年九月十二日訂立上開契約時，曾口頭約定同意自八十六年九月十五日起每月付息五萬元乙事，上訴人提出之約定書背面及切結書，伊一概否認其形式及內容之真正等語。又上訴人亦無法證明合夥債務尚有七百五十萬元，曾向八信借貸而需由伊按月負擔貸款利息五萬元等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴。
三、本件上訴人主張，兩造及訴外人林子清（兩造之弟，於九十一年一月間死亡）曾共經營餐廳，嗣後結束營業，其等三人並於八十六年九月十二日就合夥結束經營餐廳事宜簽立契約書（指契約書正面部分），由其等三人各持一份等語，為被上訴人所不爭執，並有兩造各提出契約書正本一份為證，此部分，堪信上訴人之主張為真實。
四、上訴人主張，兩造並約定將共有台中市○○○○街○○○號房屋出售得款二千萬元用以清償伊所負擔之債務，尚有合夥債務約七百五十萬元，即以系爭房屋設定抵押權向八信借貸七百五十萬元，且於契約書背頁記載被上訴人自八十六年九月十五日起，於每月十五日將利息繳交在銀行任職人員丙○○代為付息，兩造並口頭約定被上訴人應負擔每月利息定額為五萬元，共應負擔利息四百二十五萬元等語；但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。經查：
㈠、上訴人之上開主張，固提出上開契約書正本一份背面之記載為憑（見原審卷證物袋），但核與被上訴人所提契約書一份並無相同之記載，上訴人主張該契約書背面之記載是伊與被上訴人要去臺灣臺中地方法院辦公證時，因未辦成，乃當場在該法院所寫的等語，惟倘據其所稱既為同時去法院要辦理公證，必各自帶本件契約書，何以被上訴人未在其所持有之契約書背面併同書立該文詞？且上訴人對其所提出之該契約背面文字為自承為其所書寫（見本院卷第一三八頁），本院乃依其聲請將上開契約書正、反面「甲○○」之印文送請法務部調查局鑑定，鑑定結果「甲類印文（契約書正面之印文）與乙類印文（契約書背面之印文）經重疊比對，兩類印文形體不符。甲類印文與乙類印文經特徵比對，兩類印文紋線細部特徵不同。」（見本院卷第一三四頁），顯見該契約書背面之文書係偽造的。從而，被上訴人辯稱伊從未訂立契約背面文字，其形式及內容均非真實等語，尚非無憑，應可採信。
㈡、再依該契約正面文義未記載有何借貸情事，且契約書背面亦無任何約定之記載，究兩造有無訂立契約書背頁之文字約定，實堪存疑。復參酌被上訴人提出系爭房屋登記簿謄本自八十六年以後並無向八信抵押貸款之記載，且誠泰商業銀行公益分行九十四年七月十五日誠泰銀公益字第940089號函覆：
「本行為承接原台中市第八信用合作社之行庫。上訴人乙○○於84年3月21日係曾提供坐落台中市○○段○○段○○○號建號（地號十一之七）、門牌號碼台中市○○路○○○號房地設定抵押權予原台中市第八信用合作社，當時設定金額為新台幣壹仟陸佰貳拾萬元整，初次借款金額為壹仟貳佰萬元整，借款期間每月繳息正常，上述之借款皆已於89年間全部清償，迄今皆無於本分行借款」（見本院卷第一四五頁），不論所有借款已清償完畢，上訴人迄今未再借款，非如上訴人所稱以系爭房屋向八信抵押貸款七百五十萬元。又依上開契約書正面第四條之約定，「乙○○（即上訴人）於８６、７、３０所提出之兄弟們共同債務新台幣貳仟陸佰捌拾萬元整．．」，除了以兩造共有之五權西一街七七號出售已抵償二千萬元外，尚餘債務為六百八十萬元，亦與其所載契約書背面金額七百五十萬元不符，況上開契約書正面所載之尚欠債務乃上訴人單方提出，故才於該條並約定「乙○○必須一個月內提確實、詳細數目，以確保兄弟誠信及權益。」，惟上訴人迄未舉證證明曾於八十六年九月十二日簽約後，曾依上開約定提出「確實、詳細數目」以供被上訴人對帳核查，是上訴人是否於兩造合夥外另向八信借貸七百五十萬元，已屬可疑。雖於本件訴訟中提出帳冊一份，惟迄八十六年九月十二日簽約時，已歷時七、八年之久，竟不依約定提出？何以於被上訴人向其追償債務二百萬元時始提出?無不使人生疑，並有事後杜撰之嫌，故上訴人指稱有以系爭房地八信借貸云云，尚不足採。
㈢、上訴人主張系爭不動產為其單資所購買等語；但為被上訴人否認，辯稱係兩造共同經營廳取得等語。查，依契約書正面第三條約定「而且兄弟們必須在今後兩、三月內將光復路一四二號所有權，向有關機關辦理楚有權共有問題，確保兄弟之權益及和睦相處。」，該約定之真意，係要將系爭土地登記為兩造及訴外人林子清三人共有，應有部分各三之一，為上訴人所自認（見本院卷第一三八頁），為此，倘上訴人獨資購得，何以同意移轉登記予被上訴人及其弟林子清各三分之一應有部分？足見上訴人上開主張，亦不足取。
㈣、系爭房屋，上訴人於八十四年三月二十一日雖曾提供系爭不動產向原八信（現已由誠泰銀行承接）設定抵押權一千六百二十萬元，初次借款金額一千二百萬元，於事後八十九年間全部償，有上開誠泰銀函一份在卷可稽，即該借貸金額於兩造八十六年九月十二日簽立契約書（正面）時即已存在，且於簽立時，同意移轉給被上訴人及其弟林子清各三分之一，顯然於當時之價值有超過抵押權所擔保之主債權金額。又上訴人對於其弟林子清事後將其應得之應有部分三分之一以四百五十萬元折讓於被上訴人之事實，並不爭執，有被上訴人提出切結（拋棄）書正本一份在卷為證（見本院卷第四十二頁），足見系爭不動產於兩造簽立契約書（正面）時，仍有殘餘價值。復因有殘餘價值，上訴人乃於八十七年五月十一日將系爭房屋以夫妻贈與方式移轉登記予其妻林廖淑，有被上訴人提出土地及建物登記謄本一份為證，上訴人雖主張上開移轉登記係為節稅並經被上訴人同意，並提出同意書一份為證（見本院卷第一七三頁），但為被上訴人所否認。查該同意書上之文字包括「立同意書人甲○○」等字均為上訴人所寫，已據上訴人自承在卷（本院卷第一六六頁），且兩造均非不識字之人，為此，倘上開同意書有經被上訴人同意，何以連「甲○○」三字之簽名亦由上訴人自載？足見該同意書並非真正，益見上訴人上開主張，要不足取。基上，系爭房屋，既有殘餘價值，上訴人又未舉證證明有確切向八信貸款七百五十萬元之事實，是上訴人主張以系爭房屋向八信抵押借款七百五十萬，並代墊利息云云，洵屬無據。
㈤、復參酌上訴人自六十六年購得系爭房屋至八十六年九月十二日兩造訂立上開契約書時止，系爭房屋之建物登記簿謄本記載銀行貸款均已清償，並塗銷抵押登記，已如前述。上訴人並未依約定將系爭房屋辦理為三兄弟共有之所有權移轉登記，亦未提出兄弟間合夥債務之詳細帳目清算合夥關係，為此，上訴人既未依約定提出帳目舉證證明兩造尚有何合夥債務，是被上訴人辯稱不承認合夥尚有七百五十萬元或六百八十萬元之債務乙事，自非無憑。且依民法第六百八十三條第一項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依民法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定可知。然上訴人既未法舉證證明合夥有何債務，或被上訴人有何應承擔之合夥債務，是上訴人依合夥之法律關係，主張被上訴人應給付系爭金錢云云，顯屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人依上開法律關係，請求被上訴人給付四百二十五萬元及自支付命令繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件上訴人請求之訴訟標的為履行契約、合夥及代墊之法律關係，不包括消費借貸之法律關係，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第一六六頁），故有關消費借貸之法律關部分，即無審酌，又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其所提之證據，經核均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年9月27日
民事第七庭審判長法官邱森樟
法官陳賢慧法官盧江陽上列正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官康孝慈中華民國94年9月28日
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