裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上易字第43號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：背信
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上易字第43號上訴人即被告 林明洲 選任辯護人 何兆龍 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度易字第204號中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵緝字第119、120號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林明洲共同犯背信罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、林明洲、 王定章 、 莊永連 、 王清圳 、 李聰明 、 陳天授 及鉅陸開發股份有限公司（下稱鉅陸公司），曾於民國83年5月24日合資共同購買坐落花蓮縣壽豐鄉壽段598之265地號面積12,657平方公尺土地；林明洲、王定章、莊永連、王清圳、李聰明及鉅陸公司並於同日合資共同購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號面積6,330平方公尺、2839地號面積3,220平方公尺土地；林明洲、王定章、莊永連亦於同日合資共同購買花蓮縣壽豐鄉壽段2164地號（重測後改為荖溪段417地號，面積2,231.73平方公尺）及2168地號（重測後改為荖溪段415地號，面積583.76平方公尺）土地；林明洲、王定章、莊永連、王清圳、李聰明及鉅陸公司復於同年7月21日合資共同購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號面積9,650平方公尺、1312之1地號面積234平方公尺土地，其等合資購買之時，因前開7筆土地均屬農地，受限當時土地法及農業發展條例等法令規定，非有自耕能力者無法承受農地，故其等共同協議暫時信託登記予具有自耕能力之莊永連名下，但實質仍屬共有，所有權利之行使仍依持分比例定之，並委任莊永連管理上開土地，印鑑章由莊永連保管，土地所有權狀則由林明洲保管，協議中並約定非經全體合資購買人同意，不得私自將上開共同購買之土地，持向第三人設定抵押權或其他債權、物權負擔。嗣因林明洲經營鉅陸公司周轉不靈而向 林文献 （起訴書及原判決均誤植為 林文獻 ，所涉詐欺乙案業經檢察官處分不起訴確定）借款，林文献要求須以土地設定抵押始同意借款，詎林明洲竟與莊永連（另案經檢察官提起公訴，經原法院以95年度易字第205號裁定於心神回復前，停止審判）意圖為自己不法利益，基於背信之犯意聯絡及行為分擔，違背上開合資購買者委任之旨，未徵得其餘合資購買者之同意，即於86年7月28日由莊永連提供印鑑章、印鑑證明給林明洲，再由林明洲私自將上開土地向林文献設定本金最高限額新台幣（下同）4千8百萬元之抵押權，向林文献借款2千萬元，債務人則為林明洲，致生損害於王定章、王清圳、李聰明等人之利益。
二、案經王定章、王清圳、李聰明告訴臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上訴人即被告林明洲及其辯護人於本院審理時對於本判決以下引用之供述及非供述證據之證據能力均不爭執，本院審認上開證據，核無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力，先此敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，亦據告訴人王定章、李聰明於警詢、檢察官偵訊及原審、本院審理時指訴綦詳，核與證人 王進益 即王清圳之子於警詢、檢察官偵訊中、本院審理時及陳天授、林文献、鄭佳興即莊永連之子、 李婉瑜 即辦理抵押權設定登記送件之土地代書、 潘仁德 於偵訊時之證述情節相符，並有被告、王定章、莊永連、王清圳、李聰明、陳天授及鉅陸公司於83年5月24日簽立之協議書，被告、王定章、莊永連、王清圳、李聰明及鉅陸公司於同日簽立之協議書，被告、莊永連、王定章於同日簽立之協議書，被告、王定章、莊永連、王清圳、李聰明及鉅陸公司於83年7月21日簽立之協議書，花蓮土地明細、被告親筆致告訴人王定章之書信影本1封、被告與林文献書立之協議書、花蓮地政事務所86年7月30日收件號碼花登00000000號抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、花蓮縣壽豐鄉戶政事務所94年7月4日壽鄉戶字第09400014150號函及所附之莊永連申請印鑑證明書、委託書、莊永連花蓮縣壽豐鄉戶政事務所印鑑證明、花蓮縣壽豐鄉壽段598之265地號、2164地號（重測後改為荖溪段417地號）、2168地號（重測後改為荖溪段415地號）、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號、1312之1地號、2838號、2839號土地所有權狀、前開7筆土地之土地登記簿謄本、華南商業銀行匯款回條聯、台灣花蓮地方法院88年度拍字第528號民事裁定、本院88年度抗字第349號民事裁定、台灣花蓮地方法院民事執行處囑託查封登記書、同院92年1月15日花院民執明4835字第1500號拍賣公告各乙份、地籍圖3份、被告簽發予林文献之本票4紙在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法之比較：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件情形，比較新舊法之適用如下：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，亦於94年2月2日修正公布
，於95年7月1日施行，已限縮於共同實行犯罪行為者，始足成立共同正犯，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。被告無論條文修正前、後均構成共犯，依「從舊從輕」原則，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
㈡刑法第342條背信罪設有罰金刑之處罰規定，修正後之刑法
第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法之結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢綜合比較前開罪刑結果，適用修正前相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
四、按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，最高法院22年上字第3537號判例意旨參照。
次按該當背信罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件，最高法院80年度臺上字第2205號判決意旨亦可資參照。本件被告因其債務問題，未徵得告訴人之同意，違背告訴人等人之委任，將系爭7筆土地設定最高限額抵押權予林文献以借款，嗣因被告無力清償債務，前開土地遂遭林文献聲請拍賣，事實上已對告訴人等生有損害。是核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。其與莊永連就上揭犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。原審因予論科，固非無見，惟未及審酌被告嗣後已就和解簽發賠償被害人王定章、證人王進益（即被害人王清圳之子）及被害人李聰明各100萬元支票部分兌現，確已履行賠付部分和解金額，業據上開3人到庭證述屬實（見本院卷第78至80頁），則其犯後態度不無更進一步改善，原審所量刑度即不無再行斟酌之餘地，應予撤銷原判決，改判以較輕之刑罰，以符罪刑比例相當原則。爰審酌被告與告訴人王定章、王清圳、李聰明等人合資購買系爭7筆土地，並受合資購買者之委託保管土地所有權狀等物，本應妥善管理系爭土地，竟因經營之事業周轉不靈，即與莊永連共同違背協議書之約定，未徵得告訴人等之同意即將系爭土地設定最高限額抵押權予林文献向之借款，顯具不法意圖，並違背其任務，嗣因無力清償債務，前開土地遭法院裁定拍賣，使告訴人受有損害合計達2千餘萬元，情節重大，隨後又避不見面，潛逃出境，經通緝多年，始於99年3月11日緝獲到案，所為實有不該，惟到案後已與告訴人王定章、王清圳之子王進益、李聰明達成民事和解，願分別給付告訴人王定章、王清圳之子王進益、李聰明各7,757,500元、7,250,000元及7,250,000元，有協議書乙紙及支票、本票各3紙附卷可佐，兼衡其犯罪手段，犯後已坦承犯行，尚知錯誤，及除兌現共300萬元外，其餘迄未依約給付等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告曾因違背建築術案件，經臺灣士林地方法院以99年度簡字第64號判處有期徒刑7月，緩刑2年，於99年8月30日確定，因而本件不符合緩刑之要件（最高法院23年非字第53號判例、90年度臺上字第1998號判決意旨參照），自無從為緩刑之諭知，附此敘明。
五、末查本件被告犯罪時間雖於96年4月24日之前，然其於93年3月8日即經臺灣花蓮地方法院檢察署以花檢東慎緝字第117號通緝在案，並於95年2月14日經同署以花檢貴偵敬緝字第89號併案通緝，於99年3月11日始緝獲到案，有前開檢察署通緝書2紙附卷可稽，被告係於中華民國96年罪犯減刑條例施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依同條例第5條規定，不得依該條例減刑，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第342條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年5月18日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。