臺灣高等法院89年度家上字第22號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第22號民事判決

裁判日期：民國89年05月10日

裁判案由：離婚

台灣高等法院民事判決八十九年度家上字第二十二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳恂如 律師被上訴人甲○○住台北市○○○街○○○巷○號三樓之三訴訟代理人 張俊傑 律師
洪銘徽 律師右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三日臺灣臺北地方法院八十八年度婚字第四○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、准上訴人與被上訴人離婚。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者茲引用外，補陳略稱：
一、上訴人起訴時請求之基礎事實中有㈠被上訴人於八十一年至八十二年間對上訴人施暴達四、五次之多。㈡被上訴人自八十五年五月起便不與上訴人同床，多年來只有一次性生活（故意冷落上訴人，令人無法忍受）。㈢對上訴人之父母不友善，不但平時不尊稱岳父母，而連名帶姓直呼；甚且上訴人父親 顧麟蓀 逝世時亦不問不聞，又故意不出席告別式，使上訴人傷心欲絕，在親友之前，顏面盡失。殊難與之共同生活。㈣被上訴人乘上訴人於八十七年二月底農曆過年返回娘家三、四天，故意更換大門鎖，將上訴人摒諸門外，使上訴人如無頭蒼蠅不得其門而入。依照以上請求之基礎事實，上訴人顯係主張遭被上訴人「惡意遺棄」，及受被上訴人「不堪同居之虐待」。惟上訴人在第一審僅舉民法第一０五二條第一項第五款之惡意遺棄，而漏列同項第三款不堪同居之虐待，為此補正此項法律關係及請求。何況請求之基礎事實既為同一，依八十九年二月九日新修正民事訴訟法第二五五條第二款及第四四六條第一項但書規定，亦得追加，合併敘明。
二、兩造婚姻顯已破碎，無論主觀、客觀，均難以再行維持，此就被上訴人在原審法院亦一再附和承認，可以至明。被上訴人之所以拒絕離婚，旨在要求上訴人給付其二百萬元而已，此乃極無理之事，而上訴人亦毫無能力，何況由此更可以看出上訴人之惡劣心態及兩造確有難以維持婚姻關係之重大事由。又難以維持兩造婚姻之重大事由，上訴人縱應負責（假設之語），被上訴人亦難辭其咎，已如前述，原判決率以只應由上訴人一方負責，而謂上訴人不得請求離婚，顯屬違誤。
三、對上訴人抗辯之駁斥：㈠被上訴人自八一年至八二年間，確對上訴人施暴達四、五次之多，業經證人陳
靜萍在鈞院結證在案，並有台北市立忠孝醫院驗傷診斷書為稽。至於被上訴人之子 周秉杰 偏袒其父，對繼母之上訴人為不實之證詞，不足採信。
㈡被上訴人在鈞院準備程序稱，上訴人子宮患病須要割除，暗指係作了見不得人
的事所致，此對上訴人構成人格上極大的侮辱，更屬重大虐待，而使上訴人無法與之共同生活。
㈢上訴人僅利用週末假日與好友打麻將，均有節制，業經證人 陳靜萍 、 梁碧芳 到
庭結證在案，上訴人勾串其子周秉杰在原審偽證上訴人沈迷麻將過度，殊不足採。
㈣被上訴人前從未主張因上訴人打麻將使其無法與上訴人有正常之性生活，直至
上訴人主張長期故意不與上訴人同房，為不堪同居之虐待方法後，方諉稱係因上訴人打麻將，而無興趣與上訴人有性生活，被上訴人欲加之罪，何患無辭。㈤上訴人在被上訴人農曆過年回娘家三、四天後，便故意更換大門鎖，不讓上訴
人進門，上訴人不得已方在八十七年三月一日會同里長及友人 杜素鍾 前往，然因上訴人不在家，而無結果。被上訴人妄指上訴人農曆過年回娘家時間和主張其在三月一日更換門鎖自相矛盾云云，亦不足採。尤有進者，上訴人農曆過年後便回就職之公司上班，被上訴人在鈞院準備程序亦承認他知道上訴人上班之地點和過年後上訴人已回公司上班，則其為何不將更換之新鎖送到上訴人公司，或以電話通知上訴人向他索取，鈞院受命法官曾就此責問被上訴人，上訴人無言以對，益見被上訴人更換門鎖故意刁難上訴人，不讓上訴人回家，此種虐待，更達無法同居之程度。
四、兩造婚姻，被上訴人在原審一再主張無維持之可能，希望離婚，只是要求上訴人給付其二百萬元，方肯離婚，在鈞院準備程序時，亦說同樣的話，而其子周秉杰在原審更稱他們不和，足見兩造確有難以維持婚姻之重大事由。上訴人主張受被上訴人毆打、被上訴人故意不同房之性虐待、故意換鎖不讓進門之虐待、生病不關心、開刀不理會、虐待上訴人父母、要求給付二百萬元離婚等重大事由，均可歸責於被上訴人，上訴人自得依民法第一○五二條第二項請求離婚。至於被上訴人指責上訴人沈溺麻將，無故離家出走，並非上訴人據為請求之重大事由之一，縱有其事，亦不能拒絕上訴人以上離婚之請求。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：
一、按上訴人主張被上訴人於八十一年至八十二年間對上訴人施暴達四、五次之多及被上訴人自八十五年五月起便不與上訴人同床，多年來只有一次性生活，而謂受被上訴人「不堪同居之虐待」云云，惟查：
㈠上訴人於原審法院及鈞院一再主張被上訴人於八十一年至八十二年間對上訴
人施暴達四、五次之多，然迄今卻未提出具體之事證足資證明，並為被上訴人所否認，甚者，證人周秉杰亦到院證述被上訴人沒有打過上訴人，足見其詞實為予虛烏有之指控，難為採信。
㈡再者，上訴人於八十五年五月二十日，因子宮肌瘤而切除子宮及一邊之卵巢，
事前被上訴人曾兩次前往國泰醫院代上訴人辦理掛號、看診檢驗及陪同拜會主治醫師，甚者，五月十九日被上訴人亦親自陪同上訴人入院，隔日之手術過程，被上訴人皆陪同在側，準此，均見被上訴人愛護上訴人有加，只因上訴人沈溺麻將，每週至少聚局三、四次，依此，一方面被上訴人慮及上訴人手術後身體之狀況及長期熬夜打麻將對身體之影響，而未予強求，不料，被上訴人之一番心意卻引來上訴人之不諒解，反而據此而謂被上訴人故意冷落上訴人，令人無法忍受之譏，殊不知上訴人之用心何在？㈢有關上訴人打麻將乙事，業經證人周秉杰到院證述：「（問：他們不合原因為
何？）答：因為是觀念不合，因為晚上我媽媽（指上訴人）常去打麻將，都打到十二點之後，沒有天天，但次數很頻繁，有時我五點多回家就沒看到人，有時是吃過飯才出去，偶爾也有打牌沒有回來」（詳原審法院八十八年十二月一日庭訊筆錄），足見上訴人根本不愛惜自己的身體，豈可反指被上訴人故意冷落？㈣上訴人不思反省自己，卻再舉證人梁碧芳、陳靜萍，企圖掩飾其經常打麻將之
情，惟一方面證人既是上訴人摯友，則其證詞是否可採，已非無疑，甚者，上訴人是否只和到庭之證人打麻將而已？亦有可疑，否則豈會常常去打麻將，都打到十二點之後之情形？顯見，證人之證詞不是不實在，就是有刻意隱瞞之情，是其證詞顯難採信。
㈤被上訴人一生均任公職，於八十一年九月間自行政院公平交易委員會科長職退
休，生活規律正常，上訴人沈溺麻將，致使其生活狀況突變，被上訴人係一正常男人，又豈有不思正常性生活之理？更何況八十五年後亦非上訴人所僅稱一次而已，再者，被上訴人於八十二年間交付新臺幣貳佰萬元予上訴人，究其實情，實希望上訴人照顧小孩周秉杰及料理家務，不料，上訴人竟將該筆款項投入股市，一夕之間，竟全數賠光（按上訴人於原審法院八十八年十月六日庭訊自承），被上訴人實不願與上訴人離婚，只希望上訴人生活規律，共組美滿家庭，是被上訴人所期望。
二、次按，上訴人再行指稱：「被上訴人乘上訴人於八十七年二月底農曆過年返回娘家三、四天，故意更換大門鎖，將上訴人摒諸門外，使上訴人如無頭蒼蠅不得其門而入」．．．云云，亦不實在，蓋：
㈠上訴人於原審所提起訴狀稱：「八十七年三月一日被告（即被上訴人）無故將
家門換鎖拒絕原告（即上訴人）返家同居」，惟查，八十七年之農曆過年為八十七年一月二十七日（除夕），是上訴人稱其於八十七年農曆過年返回娘家三、四天後，被上訴人故意更換大門鎖，將上訴人摒諸門外．．．云云，即與事實不符，蓋依上訴人之說法，被上訴人於八十七年三月一日更換門鎖，則其時間距離八十七年農曆過年已有月餘，顯非上訴人片面指稱之三、四天而已，準此，苟非上訴人自行離家，又豈有超過一個月不回家之理？顯見，上訴人為掩其自行離家之窘境，企圖以農曆過年僅返回娘家三、四天之說詞而誣指被上訴人故意更換門鎖云云，殊不足採。
㈡其實，從原審法院證人周秉杰之證詞：「八十七年過完年之時，我大一下，有
遺失過一次，我按電鈴，父親開門，後來他有換鎖，因為他年紀大，對門禁、證件均很注意，他換鑰匙是因為怕小偷」、「八十七年小年夜他（指上訴人）有告訴我，他們之間協調不好，沒有性生活，想要離婚，在小年夜飯吃過之後，他就離開，我爸爸沒有趕他，至於他有沒有把要離開的意思告訴爸爸，我不知道，後來過年之後，他也有回來拿一些東西（按，即是被上訴人所稱上訴人八十七年二月三日離家之時，而此時距小年夜已有八天，由此顯見，當時被上訴人尚未換鎖，否則，上訴人怎能進門）」，顯見，被上訴人換鎖並非故意將上訴人摒諸門外自明，上訴人又怎可不當猜疑而據為惡意遺棄之理由？
三、再按，上訴人父親顧麟蓀係於八十八年三月二十六日逝世（按依上訴人原審起訴狀所載），惟當時上訴人既已離家在外，復對此情均未向被上訴人說明，被上訴人實不知情，非故意不出席告別式，上訴人以此指摘被上訴人不當，實屬不公。
四、末按，被上訴人實無上訴人片面指述之「不堪同居之虐待」及「惡意遺棄」之情事，已如上述，再者，上訴人另依民法第一０五二條第二項之規定訴請本件離婚，更屬無稽，按依現行民法第一０五二條第二項之規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」今上訴人沈溺於麻將，復對家務不善盡其責，則又豈可據此訴請裁判離婚，另其主張：「何況新修正之民法亦已刪除應負責之一方，不得請求離婚之限禁」，被上訴人實不知其所援引之依據何在？理由
一、上訴人於原審起訴僅主張被上訴人有民法第一○五二條第一項第五款之惡意遺棄，同條第二項難以維持婚姻之重大事由等離婚事由，嗣於上訴本院後追加同條第一項第三款之不堪同居虐待（毆打之事實在原審即有主張，僅未引用法律依據，原審亦漏未判決），核與民事訴訟法第五百七十二條第一項規定相符，應予准許。
二、上訴人主張於八十一年至八十二年間，被上訴人向上訴人施暴達四、五次之多之事實，為被上訴人所否認，上訴人雖於本院言詞辯論終結前提出台北市立忠孝醫院驗傷診斷書一紙為証，惟查該次傷害之驗傷日期為八十年十一月二十五日，與上訴人所稱之八十一、八十二年尚屬有間，且該診斷書僅記載右手背瘀血，傷勢甚為輕微，是否為遭被上訴人毆打所致，亦未見上訴人提出具體之事證，雖証人梁碧芳在本院証稱有聽上訴人說先生會打他（本院八十九年三月二十一日準備程序筆錄），但係屬傳聞証據，尚難採信，況証人即兩造之子 周炳杰 亦証稱：伊父親沒有打過伊母親等語（原審卷第六十頁背面），是尚難僅以該驗傷診斷書即遽認上訴人係受不堪同居之虐待。
三、上訴人主張八十五年五月二十日，其因子宮肌瘤而切除子宮及一邊之卵巢後，迄八十七年二月止，兩造之性生活僅有一次，性生活相當不美滿之事實，被上訴人雖不否認，惟辯稱係上訴人長期沉醉於麻將牌所致，此亦經證人周炳杰於原審證述：因為晚上我媽媽常去打麻將，都打到晚上十二時以後，沒有天天，但次數很頻繁，有時我五點多回到家就沒看到人，有時是吃過飯才出去，偶而也有打牌沒有回來等語，証人梁碧芳、陳靜萍雖於本院証稱：上訴人只有在星期六才到渠等家打麻將，大約打到晚上十二點等語，惟查証人等均係上訴人之摯友，其証詞是否可採，已非無疑，況上訴人是否只和証人等打麻將，亦未見証實，足証上訴人打麻將，應已達妨害婚姻生活之程度，況性生活端賴夫妻雙方之溝通配合，此事自難單獨歸責於被上訴人，再夫妻間之性生活雖屬重要，但性生活亦非婚姻生活之全部，且對於年紀已大之夫妻，自仍須顧及其體力及雙方之互動，本件上訴人既經常打麻將至晚上十二時以後，而至夫妻互動不良，尚難認上訴人主張之性生活不美滿係受被上訴人不堪同居之虐待。
四、上訴人主張被上訴人換鎖之事實，雖經證人杜素鍾及 李朝宗 證明有此情事，被上訴人亦不否認有換鎖之事，但稱係其兒子遺失鎖匙，為策安全而更換，並非針對上訴人而更換，又上訴人係於八十七年小年夜飯後即自行離家，被上訴人並未趕走上訴人之事實，業經證人周炳杰於原審證述明確，上訴人雖稱其於八十七年農曆過年返回娘家三、四天後，被上訴人故意更換大門鎖，不讓上訴人進門云云，惟查被上訴人更換門鎖之時間係在八十七年二月底（上訴人亦不否認），而上訴人則係在八十七年吃完小年夜飯後自行離家（即為八十七年一月二十七日），三、四天後又回去拿上訴人之個人用品，則被上訴人之更換門鎖已距離上訴人自行離家一個月，足見上訴人指稱過年回娘家三、四天返家即不得其門而入云云，與事實不符，上訴人既未能證明被上訴人之更換門鎖具有不讓其同居之惡意，且又係上訴人自行離家，自難認被上訴人之更換門鎖，係惡意遺棄上訴人。又被上訴人未將更換後之鑰匙交付上訴人，係因上訴人係自行離家，且當時兩造已分居，被上訴人並無交付鑰匙之義務。另上訴人主張被上訴人不提供戶口名簿配合其辦理戶籍遷移之事實，查上訴人既自行離家已如上述，則被上訴人縱未提供戶口名簿配合其戶籍遷移，亦尚難認已構成惡意遺棄之離婚事由。
五、上訴人主張其父顧麟蓀於八十八年三月二十六日逝世，被上訴人未參與籌備事宜，又未出席告別式等情，被上訴人則辯稱上訴人未告知其父死亡之消息等語，惟查兩造係於八十七年二月三日分居，上訴人父親死亡距離兩造分居已一年餘，衡之常理，上訴人並不必然會將其父過世之消息告知被上訴人，況上訴人亦未能舉證證明其已通知被上訴人或被上訴人當時知悉此事，又於傳統禮俗中，親人往生，其後生晚輩均應服喪以表孝心，雖屬禮俗之成規，但眾人之信仰本即不同，前往喪禮膜拜者，有人忌之，有人不忌之，是尚難認被上訴人之不參加其岳父之喪禮為離婚之重大事由。
六、上訴人復主張被上訴人自承其之所以拒絕離婚，旨在要求上訴人給付其二百萬元而已，且其子周秉杰亦証稱兩造個性不合，足証兩造確有難以維持姻之重大事由云云，惟查被上訴人雖意在要回其贈與上訴人之二百萬元，但並非自願離婚，而是在情勢所迫或不得已之狀況下始願意離婚，是上訴人稱被上訴人同意離婚云云，並無可採。又証人周炳杰雖証稱兩造個性不合，但亦証稱其不贊成兩造離婚，因兩造只是觀念上有些落差，二人應該還是可以心平氣和等語，是上訴人主張兩造有難以維持婚姻之重大事由云云，並無足採。
七、綜上所述，被上訴人並無民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待、民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄、同法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事由等離婚事由，上訴人以上開事由請求離婚，即屬無據，應予駁回。況民法第一千零五十二條第二項規定有難以維持婚姻之重大事由者，夫妻之一方固得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，本件上訴人既長期沉醉於麻將牌又無正當理由自行離家，自可歸責於上訴人，是縱有難以維持婚姻之重大事由，其亦無請求離婚之權，併予敘明。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官姜素娥法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十五日
書記官蕭秀琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。