裁判字號：臺灣高等法院88年上更(二)字第811號刑事判決
裁判日期：民國89年05月10日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(二)字第八一一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡榮德律師
吳武川 律師被告丙○○選任辯護人 陳祖德 律師右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服台灣桃園地方法院八十五年度訴字第一六九０號，中華民國八十六年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六三、一四七四五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係桃園縣政府工務局建管課五職等技士，負責建築物使用執照查驗與核發業務，為依據法令從事於公務之人員，八十一年十月間，金誼建設股份有限公司（下稱金誼公司）之實際負責人戊○○原擬在桃園縣○○鄉○○○段二六四等地號土地，興建地上九層、地下一層一棟，透天十四棟四層樓，工地名稱為「嘉麗寶」，惟推出后銷售不盡理想，時因夾層屋正於市井盛行，乃於八十二年間，思以夾層屋為行銷策略推案，但夾層屋於法不合，乃先變更設計，委由群碩聯合建築師事務所建築師 梅曉飛 繪製設計（未有夾層設計）為地上五層、地下一層ＡＢ二棟，每棟各三十戶，共六十戶，ＡＢ二棟各層樓均為四米二之高，以及透天Ｃ棟八戶四層樓，名為「大溪地」，送審申辦建築執照用之設計圖樣，送請桃園縣政府建管單位審核，於八十二年六月三日經桃園縣政府以桃縣工建字第一一八七八號核准變更在案，在此之前於八十二年五月二十四日，金誼公司另委請梅曉飛建築師繪製一份Ａ、Ｂ棟一樓至五樓之夾層平面圖，以提示予承購戶，達成促銷目的，（該圖樣並未一起送審，待於領得使用執照後，再依客戶要求以二次施工之方式興建），八十二年八月一日金誼公司發包予弘記開發建設股份有限公司（下稱弘記公司）營建，弘記公司乃透過申領建物證照之掮客丙○○向 張文進 借得眾億營造廠之名義任承造人，並由 黃文烱 擔任工地經理，乃金誼公司竟將Ａ、Ｂ二棟之第一層建為高四米四，超出原申請之四米二，有二十公分，以便日後施工作夾層屋，迨至八十三年十月八日，金誼公司以建築物業已依照核准圖樣建築完竣，申請核發使用執照，桃園縣政府工務局建管課原承辦人乙○○遂至現場查驗，發覺金誼公司為便於施作夾層屋及節省成本，在五層樓建物Ａ、Ｂ兩棟背面鄰平台之承重牆僅以三夾板施行，而非以鋼筋混泥土承作，顯與設計圖樣不符，故未允予核發使用執照，並要求金誼公司於修繕後再另行申請，俟至八十三年十一月間，乙○○因搬家，家務繁忙，又連續休假，無法繼續處理公務，所承辦之業務乃改由代理人甲○○接辦，金誼公司戊○○為使申辦之使用執照順利發下，乃以新台幣（以下同）三萬元之代價，委請丙○○辦理該使用執照申請案，由丙○○於八十三年十二月十日下午帶同甲○○前往工地現場查驗，甲○○明知該Ａ、Ｂ棟有夾層屋之施作，竣工面積與設計圖總樓地板面積尺寸不符，且加大容積率亦與設計圖樣不符象，承重牆外延至原設計圖之陽台位置，竟僅以口頭要求戊○○將二樓以上背面三夾板自半層高之假牆加高至頂板後，隨即離去，並於八十三年十二月十二日下午又至現場複核，漠視一樓高四點四米逾原設計四點二米，Ａ、Ｂ棟各已有一戶夾層屋，其餘背面承重牆改為下半部ＲＣ鋼筋混凝土，上半部以透明玻璃取代，所附照片與送審圖樣不相符合、竣工圖漏未送審等之事實，竟於其職務上所掌之使用執照審查表第六項、第七項載明竣工建築物與核准圖樣相符、竣工圖齊全等，並於使用執照審查表「綜合審查」欄上蓋用「抽驗尚符，擬准發照」之便章，製作不實之審查表，並加蓋其職戳於送審文件之騎縫上，簽辦後再呈予其直屬長官即建管課長李憲明，依桃園縣政府工務局業務分層負責規定複核通過，並據以核發使用執照，足以生損害於主管機關對使用執照之管理，使金誼公司獲得不法之利益即取得使用執照。
二、案經法務部調查局台北縣調查站報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有任何違法圖利之行為，辯稱本件建築物之核發係採抽驗方式查驗，且伊經申請代理人帶至現場時已近下午四時，ＡＢ棟僅Ａ
１、Ｂ１一樓為有施作夾層之夾層屋，伊僅抽驗勘查二、三、四樓，並未進入一樓查驗，迨至Ａ棟、Ｂ棟及各棟間之防火間隔抽驗完成後已近黃昏，被告就Ｃ棟地面層丈量查驗結果，見其與設計圖說相符合，即逐層查驗，見Ｃ棟模板未予拆除、Ｂ棟電梯間加蓋防晒罩、Ａ棟預留鋼筋突出等不符之處，Ｃ棟後半部三樓隔間牆用三夾板釘的與執照不符，即請該起造人予以改正，俟第二次查驗，見該項應行改正之事項均已改正完成後，始予核准發照，告發人丁○○指稱被告有發現Ａ棟之承重牆均以三夾板施作及ＡＢ各有一戶夾層屋 云云 ，與事實不符；再金誼公司所興建之夾層屋係於取得使用執照後，始應客戶要求另行以第二次施工方式為之，證人丁○○所謂被告至現場勘驗時夾層屋，有已施工完成者，有正在施工者，亦與事實不符；再被告就建築物使用執照之核發苟有不盡週全之處，乃係過失所致，與公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件須明知之直接故意，亦不相當，又貪污治罪條例所定之圖利係意欲獲取利益，被告未獲得任何不法利益，業經證人戊○○供述在卷，檢察官以系爭ＡＢ棟房屋之總價作為被告圖利之依據，而非以夾層屋之第二次施工工程費每坪二萬五千元做為依據，亦屬無據等語。
二、惟查：
（一）被告甲○○係桃園縣政府工務局建管課五職等技士，負責建築物使用執照查驗與核發業務，為依據法令從事於公務之人員，而申請使用執照依建築法第七十條規定查驗項目包括主要構造、室內隔間及建物主要設備等須與設計圖相符，即承辦人將現場查驗情形填妥一份使用執照審查表（內須檢附原執照圖說副本及相片，竣工建築物與核准圖樣是否相符等十四項，見偵查卷第一一五頁），並業據被告甲○○供明及證人李憲明於調查局訊問時證明在卷（見偵查卷第二十九頁至三十頁反面、第三十七頁）。被告甲○○辯稱現場係抽驗等語，核與證人乙○○於本院訊問時證稱：「我們是依表格（指使用執照審查表）逐項審核，但現場是抽驗。」等語（見本院八十九年三月二十七日訊問筆錄）情節相符。現場係以抽驗方式審查，應堪認定。
（二）被告甲○○於調查時供稱：「（提示使用執照後附竣工照片：『Ａ棟背面』『Ｂ棟背面』及『Ａ棟後側防火巷』─請問上開竣工照片內ＡＢ棟背面與後巷相連之室內平台，其竣工形式？是否按圖做？）（經檢視後）該室內平台，上半層係以夾層施作，並推出至與背面之外牆切齊，加上鋁門窗做為間隔，與設計不符。」等語（見偵查卷第一一二頁）。按被告甲○○供承伊至現場查驗時，係「依據『使用執照審查表』上項目逐項審查。」等語（見偵查卷第二十九頁至三十頁反面）。而使用執照審查表中載有：「審查項目」２「有無檢附原執照圖說副本及照片」、６「竣工建築物與核准圖樣是否相符」、７「竣工圖是否齊全」等文字，俱為審查項目，有該表附卷可稽（見偵查卷第一一五頁）。被告甲○○並於上述各欄打○，表示審查符合，且卷附竣工照片六紙均經被告蓋有職章，其已審查竣工圖所示照片（見偵查卷第一一六至一一八頁），自堪認定，所辯沒注意到與設計不符云云，要無可採。自前開照片被告甲○○已足發現有「該室內平台，上半層係以夾層施作，並推出至與背面之外牆切齊，加上鋁門窗做為間隔，與設計不符。」之情形，告發人丁○○亦指稱：「經本人檢視．．．．．．使用執照案內檢附照片（指竣工照片）中『Ｂ棟背面』及『Ａ棟後側防火巷』兩張照片，即可看出該建物即有施作夾層。」等語（偵查卷第十頁），且此係看竣工照片，即能發現。雖證人乙○○於本院證稱現場係抽
驗（見本院八十九年三月二十七日訊問筆錄），被告丙○○於本院證稱被告甲○○未進入一樓查驗（見本院八十九年三月二日訊問筆錄），惟既係看竣工照片即能發現，自不容被告甲○○以伊係抽驗而推諉，不容以伊就ＡＢ棟僅勘查
二、三、四樓，並未進入一樓查驗而推諉，亦不容以前手乙○○未就所發現之瑕疵轉知被告甲○○，而得諉為不知。雖被告甲○○於調查時初辯稱係丙○○蓋其職章，惟為被告丙○○所否認，且被告甲○○於調查時複訊改稱：「到底是丙○○還是我加蓋騎縫章已記不清了。」云云（見偵查卷第一一三頁），於本院則堅稱自己蓋騎縫章，並否認由丙○○蓋騎縫章（見本院八十九年三月二日訊問筆錄），且職章由外人代蓋，與常情不符，應堪信係被告甲○○親蓋職章，自不容否認明知照片有如上不符情形，猶於使用執照審查表上蓋用「抽驗尚符，擬准發照」之便章，有該表在卷可稽。
（三）證人乙○○於調查時證稱檢視使用執照內所附之相片，就可看出是夾層屋，與原設計圖樣不符，且現場平台牆面未貼磁磚，依目視即可斷定是以三夾板混充，依本人多年實務經驗，主要是要把承重牆打掉，向外延伸等語（見偵查卷第十一頁至十四頁）。被告甲○○於調查時亦供承於第一次至現場查驗時業已發現該建物之Ａ、Ｂ棟建物後面承重牆均係以模板施作，而不是以ＲＣ牆或砌磚牆面施作，Ａ棟建築物樓頂有預留鋼筋等缺失，伊現場告知業主戊○○須要修繕回復與設計圖相符後，再至現場查驗時，已修繕完畢等情（見偵查卷第三十一頁）。故被告甲○○顯屬明知承重牆係以三夾板代替之情事。惟該承重牆係以三夾板混充，未經拆除還原，亦據證人戊○○於調查時供證明確（見偵查卷第二十七頁），且有使用執照核發前之照片六幀，及使用執照核發後之照片十四幀在卷可稽（見同卷第十九頁至第二十一頁，及第五十六頁至第六十二頁），證人戊○○於本院訊問時迴護稱被告甲○○指出缺失第二天已修理好云云（見本院八十九年三月二日訊問筆錄），與前開證言與照片不符，不足採信。是被告甲○○所辯已修繕完畢云云，要無可採。又夾層屋之施作，就Ａ、Ｂ棟一樓各有一戶早已完成，試作樣品，以供客戶參考，原本於請領使用執照前應恢復原狀，惟因被告甲○○並未要求修正，故未將這二間樣品屋恢復原狀，已據證人戊○○於調查時及原審證述明確（見偵查卷第二十六頁反面，原審卷八十四年十一月八日筆錄）。
（四）證人李憲明於調查時證稱原設計圖樣並無夾層屋的設計，使用執照內的照片確與建築執照核准之圖樣不符等情（見偵查卷第三十七頁反面、三十八頁），證人戊○○於調查時證稱：「在本建物領取使用執照之前，本人知道在前開建物Ａ棟與Ｂ棟各有一戶有作夾層樓。」、「（Ａ棟及Ｂ棟二至五樓背面鄰平台之承重牆全係以三夾板施作．．．．．．？）因為一片牆以三夾板代替ＲＣ牆，可以省下每戶一面牆的價錢。」等語（見同卷第二十五頁正、反面），並坦承ＡＢ棟一樓高四米四逾原設計之四米二之事實（見同卷第二十三頁），證人梅曉飛於調查時證稱伊除繪製一份圖樣送審外，另外也繪製一份有夾層的平面圖予金誼公司等語（見偵查卷第八十七頁反面），且有使用執照申請書在卷可稽。顯見金誼公司原就知悉夾層屋之設計不會獲准，故先請梅曉飛製作一份送審之圖樣（未有夾層屋之設計）申請建築執照，而後再請梅曉飛繪製一份有夾層屋之設計平面圖，以為實際施工之用，且現場Ａ、Ｂ棟已各有一戶夾層屋。
（五）告發人黃文烱於調查時指稱Ａ、Ｂ棟之第一層均加高為四米四，以便挑高處施作夾層屋，甲○○於第一次會勘時，有發現Ａ、Ｂ棟背面承重牆係以三夾板施作，Ａ、Ｂ棟二樓以上至五樓所有背面承重牆，均未按圖施作，夾層屋部分，有的已完成，有的正在施工，隔了兩天，上述違規情形並未改善，甲○○再至現場，即予驗收發照，甲○○有到二、三、四樓查驗，（在一樓）有已完成之夾層屋，他當然有看到，依據甲○○經驗及專業知識，應該明顯看出施工結果與核准圖樣明顯不符，送給縣政府核准之建築執照所附圖樣係送審用的，實際施工係依照有夾層之平面圖施作，該有夾層之平面圖係梅曉飛設計的，出圖日期係八十二年五月二十四日等語（見偵查卷第八頁正反面、第十七頁反面、第十八頁、第七十三頁反面）。證人戊○○於調查局偵訊時供稱Ａ、Ｂ棟第一層樓高四米四，而私設夾層樓不可能取得使用執照，甲○○到現場勘驗，我有幫他拉捲尺測量，使用執照內所附照片，確與建築執照所設計之圖樣不符，而Ａ、Ｂ棟確各有一戶夾層屋，建管人員（按即甲○○），並未要求拆除等語（見偵查卷第二十二頁至二十六頁反面），於本院訊問時證稱：「（指被告甲○○）只是在外圍，是一次丈量。」等語（見本院八十九年三月二日訊問筆錄）證人 蕭永德 於本院更審前證稱：「（依你們專業素養若尺寸面積不符規定，是否一定會發現？）丈量一定會發現。」等語（見本院上訴卷八十七年四月十六日筆錄）。證人戊○○既曾幫被告甲○○拉捲尺測量，對於竣工面積與設計圖總樓地板面積尺寸不符，自難諉為不知。
（六）證人即建築師梅曉飛於調查時證稱：「原送審過關的設計圖樣已將容積率數值設計到飽和，若是將上開一至五層夾層屋平面圖一併送審，顯然超過容積率，一定不會過關。」等語。是被告甲○○於使用執照審查表「綜合審查」欄上蓋用「抽驗尚符，擬准發照」之便章，製作不實之審查表，並加蓋其職戳於送審文件之騎縫上，簽辦後再呈予其直屬長官即建管課長李憲明，依桃園縣政府工務局業務分層負責規定複核通過，並據以核發使用執照，足以生損害於主管機關對使用執照之管理，並使金誼公司獲得不法之利益即取得該使用執照。被告甲○○事證明確，犯行洵堪認定。
（七）至公訴人雖另認被告甲○○漠視一樓高四點四米逾原設計之四點二米等情。惟查被告甲○○並未進入一樓室內丈量高度，業據證人戊○○於本院證述在卷（見本院八十九年三月二日訊問筆錄），核與告發人黃文烱於調查時指稱甲○○有到二、三、四樓查驗，而未言及一樓等情相符（見偵查卷第十七頁反面），公訴人此部分之指訴，與事實不符，併此敘明。
三、按被告甲○○係依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，製作登載不實之文書，並核發使用執照直接圖利他人，因其行為在八十三年十二月間，惟貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布同年月二十五日生效，比較新舊法，以修正前法刑度較輕依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前法裁判，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款及刑法第二百十三條之罪，被告所犯上開兩罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷。
四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○犯罪係在八十五年十月二十三日貪污治罪條例修正之前，關於對主管之事務直接圖利罪，新法關於得併科罰金部分，改為科新台幣三千萬元以下罰金，較修正前同法條加重甚多，原判決並未比較適用有利於行為人之舊法，已有未洽；㈡主文用語應與法條文義一致，被告甲○○係依據法令從事公務之人員，原判決疏未於主文載明，於法亦有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，自應就甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好；而公務員對於主管之事務，本應敬謹將事，被告職責係負責建築物之使用執照查驗與核發，攸關人民生命財產與公共安全甚鉅，竟放水圖利他人，有損官箴，且ＡＢ兩棟共六十戶，草率放水，有礙公共安全，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定，宣告被告褫奪公權三年。
五、公訴意旨另以被告甲○○尚應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使製作登載不實之文書罪，惟查被告 林某 僅係將查驗結果填寫於使用執照審查表，即就該審查項目是否均符合規定後，據以簽辦，再呈予其直屬長官即建管課長李憲明依桃園縣政府工務局業務分層負責規定複核通過，並據以核發使用執照，此業據李憲明於訊問時陳述明確（參見原審卷八十四年十一月十四日筆錄），該案既分歸被告林某辦理，結案時，必以該審查表呈報，是被告林某就該文書僅係依其內部行政作業予以呈核，並無行使之意思，則檢察官以被告尚涉有行使該不實文書之行為，似有誤會，惟因此部分與有罪部分，檢察官認為有高低度之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○無罪部分：
一、公訴人另以被告丙○○涉有與甲○○共同圖利及行使登載不實文書之犯嫌，如後附起訴書所載。無非係以證人戊○○於調查時證稱甲○○在核發前開使用執照之前確有到本工程現場勘驗，甲○○均係透過丙○○告訴渠等林某之意見，丙○○曾告知夾層屋暫時不必拆除，甲○○到現場若有實地查看，並確實勘驗，一定可以看出是用三夾板混充，且使用執照案卷內確未附有竣工圖，何以甲○○仍予核發，顯見丙○○與甲○○二人均明知本建物施作夾層屋之事實，而有圖利金誼公司之犯意等語為其論據。
二、訊據被告丙○○堅決否認有前開行為，辯稱伊僅係單純代戊○○向桃園縣政府申請查驗使用執照，在第一次查驗時，被告甲○○確有要求戊○○修繕工程，而戊○○亦要求逐項改善，第二次查驗時，僅甲○○、戊○○與丁○○等人在工地內實地查驗，伊並未進入工地，對勘驗情形亦不清楚，復未經手監工建築，對於有無夾層屋、施作夾板牆之事並不知情；建築係由建築師梅曉飛設計、申請建造執
照及申請完工證明，建造執照背後所附之勘驗紀錄表，每次檢驗均由其簽章，伊無權過問，伊從未在竣工照片上蓋用甲○○之騎縫章，係甲○○因竣工照片與設計不符，而誣陷伊，伊與甲○○間未有任何圖利他人之意思聯絡與行為分擔，自不構成共同正犯等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。經查：
（一）證人戊○○於本院訊問時證稱：「（丙○○負責申辦上開建物之使照案件，貴公司有無支付酬勞？）有的，本公司有支付勞務費新台幣參萬元予丙○○，並由邱負責本使照之申辦業務。」等語（見偵字第一三六三卷第五十三頁反面）於原審中證稱：「（你使用執照委任何人申請？）委託丙○○辦理，使用執照及縣政府部分。」、「（委託丙○○付多少錢？）三萬元。」等語（見原審卷第四十七頁）。是被告丙○○係收受三萬元之報酬，受戊○○之託，辦理使用執照之申請，及引導甲○○到場勘驗，以本案房屋為地上五層、地下一層ＡＢ二棟，每棟各三十戶，共六十戶，以及透天Ｃ棟八戶四層樓，報酬三萬元並無可疑之處。且無證據證明該三萬元係轉付被告甲○○，作為檢驗放水之賄款，尚難因被告 邱某 受有報酬，即推論與甲○○有犯意之聯絡或行為之分擔。
（二）證人戊○○固於調查時證稱：「八十三年十一月間．．．．．．其中有關於二間夾層屋的樣品，我有問丙○○是不是要拆掉還原，惟丙○○告訴本人說，這個部分桃園縣政府建管課並沒有在退件理由中提到。所以丙○○當時告訴本人，這部分暫時不必拆，所以我才沒有把夾層樓拆除還原。」等語（見偵字第一三六三卷第二十六頁反面）惟為被告邱某所否認。且被告甲○○係八十三年十二月間始至現場勘驗，故於八十三年十一月間，被告甲○○既未曾到過現場勘驗，自不可能核發使用執照，戊○○不可能不知此理，豈有於八十三年十一月間，見使用執照還未發下而請丙○○前去了解之理。是其證言尚非無瑕可指，況依其證述，被告丙○○係看退件理由內未提到拆夾層，而認為不必拆，顯未證稱丙○○關說後被告甲○○表示夾層屋不用拆。且在證據法則上，亦難徒憑證人戊○○一人片面之證言，別無補強證據，遽入被告丙○○於罪。
（三）建築係由建築師梅曉飛設計、申請建造執照及申請完工證明，建造執照背後所附之勘驗紀錄表，每次檢驗均由其簽章（見偵查卷第四十六頁），被告丙○○並未與聞其事，對何部分合法，何部分違法，並非專家，如何知情而與被告甲○○商量放水，卷內並無證據可資佐證。
（四）設計圖係送交桃園縣政府工務局建管課，被告邱某雖帶甲○○前來勘驗，惟實施勘驗並核對設計圖者係甲○○，而非丙○○。
（五）雖被告甲○○於調查時初辯稱係丙○○於送審文件及照片之騎縫上蓋甲○○之職章，惟為被告丙○○所否認，且被告甲○○於調查時複訊改稱：「到底是丙○○還是我加蓋騎縫章已記不清了。」云云（見偵查卷第一一三頁），於本院則堅稱自己蓋騎縫章，並否認由丙○○蓋騎縫章（見本院八十九年三月二日訊問筆錄），且職章由外人代蓋，與常情不符，既別無補強證據，自難徒憑被告甲○○避重就輕所為推諉之詞，遽認被告丙○○有代蓋被告甲○○職章之情形。
（六）又被告甲○○於調查時固供稱丙○○曾稱於使用執照案通過後要致送其一些好處等語，但同時供稱伊沒有收取等語（見偵查卷第三十四頁），可證二人間並無犯意聯絡，況查無資金流向之證據資料足以證明被告丙○○有交付任何金錢予甲○○（如有則二人間應成立賄賂罪之對行性共犯），或二人間就該建築物之查驗有如何之犯意聯絡。
（七）告發人黃文烱固於調查時指稱：「（甲○○核准金誼建設公司使照申請案有無收受好處？）不知道有無收受好處，僅知道甲○○有接受金誼公司之款待。」、「（有無桃園縣政府工務單位人員乙○○、甲○○二人不法事證供本站參考？）沒有，除了違法核發使照予金誼建設公司外，並無其他不法事證予貴站參考。」（見偵字第一三六三卷第九頁反面）、「該工程完工要申請執照時，因有前開之違規事實，丙○○有向本人表示這件使用執照是請不下來，要有拿出十萬元來向公務員活動，故本人才給他十萬元，惟這十萬元金誼公司有支付給本人。至於丙○○拿了這些額外款，係如何向公務行賄，本人就沒有證據可供貴站參考。」云云（見偵字第一三六三卷第七十頁），於偵查中指稱：「（丙○○有對你說要送錢給承辦人？）有，他也曾向我要十萬元。」、「（你有看見他交錢給縣府承辦員？）沒有。」、「（戊○○確實有說花六十萬向甲○○擺平？）有。」云云（見偵字第一三六三卷第一八七頁），於本院更一審中致承辦法官函指稱：「甲○○先生於十二月十日下午四點勘察現場，發現諸多違法事實，．．．．．．且甲○○先生幾乎走遍各座樓梯，從一樓至屋頂，亦目睹室內夾層已有幾戶已經完工，尚有幾戶正在施作。唯金誼公司戊○○先生將甲○○先生帶到某個不知名的地方晚宴。次日本人聽戊○○先生親口告知，吃過晚飯還續攤到另一個地方，相談甚歡，僅要求後陽台未施作完成之ＲＣ牆，以夾板做成假牆，並刷上油漆，以供拍照即可，另有部分預留鋼筋也要切除等，並已排定三天後復檢。而甲○○先生並於十二月十二日下午三點複勘現場，僅約略丈量數處建物之尺寸，即由金誼公司戊○○先生接走，爾後即未再到現場。．．．．．．於民國八十三年十二月二十三日核發。這期間金誼公司戊○○先生曾告訴本人，本案吃喝玩樂不算，另外花了新臺幣陸拾萬元。．．．．．．本人因本案所墊付之工程款，至今金誼公司不僅未再付分文，而且早在使照即將簽准之前，即民國八十三年十二月二十一日下午，金誼公司唆使其二次施工之工人，在工地現場本人工務所內，以菜刀及武力等暴力手段，欲將本人及所屬人員趕離現場．．．．．．致本人為償還部分墊付工程款，忍痛低價廉售民國六十八年購買之自用住宅，鬧得差點家破人亡，至今仍背負數百萬元債務。金誼公司卻利用某些尚未領到欠款的廠商，三番五次上門摧討。．．．．．．顧慮全家五口之安全，不敢出庭應訊。」云云（見更一卷第六十六頁至第六十七頁）於本院訊問時證稱：「（你在何時、地交付十萬元予被告丙○○活動？）１．八十三年間在邱的辦公室。２．應在八十三年十月，當時承辦人是乙○○。他說十萬元是委託他辦理本件申請的費用。」云云（見本院更二卷八十九年三月二日筆錄）。要言之，證人黃文烱並未親見被告丙○○交付十萬元予乙○○或甲○○，亦未親見被告丙○○交付六十萬元予甲○○。且為被告甲○○、丙○○及證人戊○○於本院訊問時所否認（見本院更二卷八十九年三月二日筆錄），戊○○於本院訊問時證稱：「（你另外有付甲○○六十萬做什麼？）沒有。」等語（見本院更二審卷八十九年三月二日筆錄），又戊○○於本院更一審中證稱：「（丁○○有說過丙○○向他要十萬元，你知此事？）沒有這回事。」等語（見本院更一卷第一四二頁）， 鄭某 另於調查時證稱：「其中有關於二間夾層屋的樣品，我有問丙○○是不是要拆掉還原，惟丙○○告訴本人說，這個部分桃園縣政府建管課並沒有在退件理由中提到。所以丙○○當時告訴本人，這部分暫時不必拆，所以我才沒有把夾層樓拆除還原．．．．．．本人乃堅持要丁○○趕快施作，然而丁○○竟以三夾板來混充，並向本人保證如此就可以領得使照」、「丁○○代表眾億營造廠負責前開工地期間，除了有向本公司溢領工程款外，並因本工程有部分下包給其他廠商之關係，而丁○○竟積欠下包商工資及材料款，致造成本公司很大的困擾。」等語（見偵字第一三六三卷第二十六頁反面至第二十八頁），是與告發人各執一詞。復查無資金流向之證據資料，足以證明戊○○交付被告丙○○任何金錢以轉交甲○○。在證據法則上，自難徒憑告發人黃文烱一人片面之證言，別無補強證據，遽入被告丙○○於罪。
（八）此外，復查無其他積極事證足資證明被告丙○○犯罪，原審以不能證明被告邱某犯罪，而為無罪之諭知。核並違誤。公訴人上訴意旨以丙○○既代蓋相片名戳，且知有夾層屋之事實，則甲○○之圖利他人犯行，應有犯意聯絡，與行為之分擔，甲○○若非圖利建商邱某何能得佣金等語，指摘原判決此部分不當為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十日
台灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官聶齊桓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官于誠中華民國八十九年五月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。