裁判字號：臺灣新北地方法院95年建字第87號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度建字第87號原告佑麒工程開發有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 張靜怡 律師複代理人丙○○被告汛浩有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 尤伯祥 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，經本院於民國96年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰萬伍仟壹佰壹拾元，及自九十五年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之五；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告得以新台幣伍佰萬伍仟壹佰壹拾元預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠兩造於訂立系爭工程合約時，業於合約書附件之附約內約定
：「本合約乙事二份，雙方各執一份為憑，如有未盡事宜，甲乙雙方同意委由中華民國商務仲裁協會仲裁，並遵照仲裁結果履行。」，並於合約書第11條第3項約定：「若甲方對乙方之實際完工，或前述改清單內項目及價款或移交證明發生爭議時，甲方不得片面拒絕簽署移交證明或改善清單，雙方應於5日內指派調解委員進行調解或請求仲裁，此項調解及仲裁費用由雙方平均負擔。」，本件原告雖未遵照上開協議仲裁或調解條款先提付仲裁或聲請調解而逕行起訴，然本院試行調解後，被告已陳明其無法選任調解委員進行調解，且願意放棄合約所訂仲裁協議，同意進行訴訟，故本院未裁定停止訴訟程序而進行訴訟，合先敘明。
㈡原告原起訴請求被告給付承攬報酬款新台幣515萬4600元，
及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之
5計算之利息，起訴後將訴之聲明擴張為請求被告給付承攬報酬款新台幣591萬4000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其前後聲明之請求基礎事實同一，僅為擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定相符，應予准許。
二、原告主張：㈠原告佑麒工程開發有限公司與被告汛浩有限公司於民國（下
同）95年2月7日訂立系爭承攬合約，由原告為被告施作位於台北市○○路○○○號2樓「內蒙古小肥羊餐廳」裝修工程，原告已依約施作完畢，被告亦於原告完工後，入場為後續餐廳開幕準備及試賣，並於95年5月27日正式開幕經營迄今。
㈡裝修期間被告依系爭合約第7條規定要求變更或追加工程，
原告均完全配合被告之需求完成，計有系爭契約變更、追加增設工程159萬9400元（含增設工程104萬9400元、增設樓梯及入口工程55萬元）、額外施作之招牌工程20萬4600元，連同被告尚未支付之第1、2期之工程剩餘款440萬元，扣除追減工程29萬後元，被告共積欠承攬工程報酬591萬4000元未給付，為此訴請被告依約給付。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴系爭合約書第11條第1項約定：「當乙方（按指原告）依
合約工程估價單所列項目完成無誤時，應即通知甲方（按指被告）會同辦理驗收，甲方於乙方提出完工後，十五日內簽署驗收證明本工程視為完工移交；若甲方於乙方提出完工後並請求簽署驗收證明之日起，十五日內仍未簽署或甲方已遷入使用，本工程亦視同已完工移交甲方。」，被告既自承其業於95年4月間遷入使用迄今，依上揭約定系爭工程自屬已完工移交被告受領。
⑵系爭工程確有依約辦理驗收，此有日期為95年3月31日之
被告法定代理人親筆書寫之改善清單1份可證，原告完工後兩造再次會同複驗，原告亦改善瑕疵修復完畢，有卷附拍攝完工現場之照片可證，是被告抗辯稱未為驗收云云，與事實不符。
⑶系爭合約書第5條第2項約定：「如部分訂製或採購項目
，因市場或其他技術原因無法交貨，或因現場收尾工程及瑕疵之修繕等，乙方得以不影響甲方遷入原則下；甲方得同意工期做合理之寬延。」，故系爭工程之工期已依上開合約書之約定而有延展，況被告於約定完工期限之95年3月31日始提出改善清單，完工時程向後延展自屬合情合理；且系爭工程因有多項追加工作項目，已超過合約書之約???定範圍，依合約書附件所載明：「下列因素不計工期：1.
非本程合約承攬範圍所衍生之延誤。」，從而原告雖於95年3月31日後方完成所有改善及追加承攬工作，此段超過期間亦不得計入工期，從而被告主張原告應「自95年3月31日起每日應賠償被告2萬4000元之損失」云云，自屬無據。
⑷系爭工程所有變更及追加項目均為新增工作項目，與合約
書之原始工作項目並未重複或為其所包含，工程追加部分雖未經被告簽認，惟係基於被告之要求所為，並經被告口頭同意，僅因被告催促趕工之故，方由原告及被告之代表人會同甲○○設計師及被告公司之乙○○副總（現已離職），以口頭協議方式確認所有追加項目，並非未經被告同意。
⑸被告提出之改善清單所列瑕疵均經原告修補完成，被告如
主張系爭工程存有未經原告修補之瑕疵，應由其負舉證責任。
⑹縱認系爭工程仍有未經原告修補之瑕疵，被告之瑕疵擔保???請求權亦早已罹於消滅時效，不得再據以抗辯。
⑺縱認系爭工程仍有未經原告修補之瑕疵，被告亦不得以此為由拒絕給付全部工程款。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告591萬4000元，即自起訴狀繕本
送達被告之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告始終未依約通知被告會同辦理驗收，自無從依系爭合約
第11條第1項後段所訂擬制驗收規定視為完工移交，且被告所提改善清單列明諸多施工瑕疵，原告迄今仍未改善，亦未通過驗收，被告迫於高額租金及預期應營業收入損失之壓力不得不遷入營業，原告竟主張應視為驗收通過，對被告顯失公平。原告既迄今仍未完工，應自約定完工期限95年3月31日起，每日應賠償被告違約金2萬4千元，已足以抵銷原告請求之全部金額。
㈡原告主張追加工程款159萬9400元，均未經依約提出經被告
簽認之「工程（變更）追加單」，且其中除被告自認之10萬9700元確屬追加外，其餘均為原合約工作範圍，僅係為了合乎品質要求所為之瑕疵修補，並非工程追加。
㈢原告施工品質不良，於被告遷入後，陸續發現更多工程瑕疵??，構成不完全給付，原告並多次拒絕被告之修繕請求，被告
為避免影響餐廳經營，只得自行修補，計有被告其自行修補工程瑕疵費用25萬4700元，尚待修補瑕疵預估修繕費用17萬8994元，及預估修繕應停業5日之營業損失60萬4995元。此部分均在合約所定保固範圍內，被告自得依合約第8條主張扣款，及依民法第227條規定請求不完全給付之損害賠償。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告准予免假執行。
四、本院之判斷：㈠系爭工程之追加工程報酬金額若干？
原告主張系爭工程追加部分計有：①增設工程30項之工程報酬104萬9400元、②增設樓梯及入口工程之工程報酬55萬元、③增設招牌工程20萬4600元，扣除追減工程報酬29萬元，尚追加工程款151萬4000元；被告僅對前開①增設工程中編號2、3、5、11、12、29等6項工程，及前開③招牌工程編號9之工程，共七項追加工程款總計10萬9700元（1800＋4000＋3000+18000+51000+11000+13300+7600＝109,700元不爭執，另辯稱原告主張追加部分均未經被告簽認，且其中前開①增設工程其餘之24項工程，及前開③招牌工程其餘8項工程均屬原合約之範圍，僅係瑕疵修補並未追加工程或追加承攬報酬云云。本院審酌後認定除前開①增設工程中編號
9、10、23、24、25、26、27、28號等8項工程原告未能舉證證明為追加工程款外，其餘即前開②樓梯及入口工程之工程報酬55萬元、③招牌工程報酬20萬4600元及①增設工程編號1至8、11至15、19至22、?9至30共22項工程款56萬5680元，均為增設之追加工程項目及報酬，非如被告所稱係合約書原定工程範圍，理由如下：
⑴原告主張上開追加部分乃被告催促趕工，且被告之法定代
理人常往返大陸，故僅由原告代表人會同甲○○設計師與被告公司副總乙○○，以口頭協議方式確認所有追加項目，並非未經被告方面同意一節，業經證人甲○○於本院96年5月3日言詞辯論期日到庭結證屬實，核與該證人當庭提出其與乙○○間之MSN電腦即時通話紀錄1份相符，堪信為真實，且衡諸常理，原告之給付義務僅止於完成合約書所附估價單所載之工程項目，如非經被告要求並取得其同意，原告豈敢又豈有必要違反其指示，擅自變更或增加原合約書所無之工程項目？更遑論其中部分項目係原告完工後始變更？又上開追加項目均已完工並由被告受領使用，若此等追加未經被告同意，何以被告於驗收及受領工作時皆未表示異議，遲至原告請求其給付價款時始否認有此事實？由此益發佐證原告主張之追加工程，均係本於被告之要求並經被告同意後所為無疑。
⑵系爭工程合約業將工程估價單列為附件，此有原告提出之
工程合約及所附工程估價單影本為憑（參見台北地院卷第8-18頁），且為被告所不爭執，系爭前開②增設樓梯及入口工程之工程報酬55萬元及③增設招牌工程20萬4600元，顯然不在系爭工程合約所附原始工程估價單之工程項目內，至為明確，被告恣意擴張解釋應屬系爭合約書原定工程範圍，顯屬無據。
⑶前開①增設工程中編號2之「收銀台正面圓形壓克力LOGO???輸出」、編號3之「公共柱小肥羊圓形招牌」、編號5之
「廁所、電梯口、玻璃希德LOGO」為追加工程項目及報酬，為被告所不爭執爭執，已如前述，依卷附原告所提出95年4月28日拍攝之完工照片編號1885至1889所示，被告爭執之前開①增設工程中編號1之「3F原招牌移為含吊車1式單價5000元」、編號4之「收銀台後方LOGO」?組單價8000元」及編號6之「樓梯入口木作小肥羊簡介燈箱含水電」2式單價各10000元、編號7之「上項5+5m/m強化玻璃」54才單價200元、編號8之「上項小肥羊分佈圖及簡介燈片」54才單價250元，顯係因上述被告不爭執之追加增設LOGO而為之附隨增設工程，被告辯稱不屬工程追加範疇，自屬無據。
⑷依證人甲○○於本院96年5月3日言詞辯論期日到庭結證
稱：「增設工程中餐桌椅部分，原來簽約時是美耐板木作桌面，有作樣品給被告看過，他說看起來太便宜，因為估價單太低，所以我們建議被法代改為烤漆，我要求加價，被告不同意，只好忍痛作，後來桌面要挖孔裝電磁爐，結果不能用，我說乙○○有確認過，被告法代說要換石材尺寸加大，帳算他的，所以才換大理石。」等情，參以被告法定代理人丁○○於95年3月31日驗收時親筆書寫之改善清單內列有「桌面及竟面玻璃磨損」等情，足認兩造訂約時原約訂材質使用玻璃桌面，是被告法定代理人丁○○所言：「我不同意追加錢。尺寸挖太大作錯了，我是說改的尺寸的錢我來付。」云云，當係避重就輕之詞，不足採信，從而前開①增設工程中編號14之「餐桌大理石檯面170×90長方形」13座單價各9200元、編號15之「餐桌大理石檯面110×90長方形」6座單價各6800元、編號19之「餐桌更換大理石檯面110×110圓形」7座單價各7600元（含磨邊）、編號20之「餐桌更換大理石檯面150×150圓形」3座單價各13500元（含磨邊）、編號21之「餐桌更換大理石檯面160×160圓形」4座單價各15120元（含磨邊）、編號22之「VIP室人造石圓桌（210cm）」1式單價35000元，均係於原告依原始估價單所載尺寸及材質完工後，因被告驗收時要求全面更換為大理石材質及增大桌面，方有此部分之追加，其屬被告同意變更追加工程報酬項目甚明，自應重行計價列入追加工程報酬。
⑸前開①增設工程中編號13之「廚房防火門增設1樘25000
」，原告係依被告之要求，在原始估價單所載之廚房防火門外，更行增設一扇防火門，亦即追加後共有兩扇廚房防火門，此有原告提出之虹牌鋼鐵有限公司所出具之防火門出廠證明書1紙可證，被告辯稱其與與系爭合約書所附工程估價單項目四木作工程項次31之「廚房甲種防火門1樘25000」之項目、數量、單價均相同，顯為同一工程云云，委無足採；另前開①增設工程中編號30之「外觀戶外投射燈含配現安裝」，不在系爭合約書原始估價單範圍內，亦屬追加工程甚明。
⑹至於前開①增設工程中編號9之「靠窗區公共隔屏上造型
不銹鋼鐵件」4組及編號10之「上項壓克力擋版含五金」
8式，僅係擔心小孩玩弄而變更原設計，業經證人甲○○到庭結證屬實，自應包含於系爭合約書所附工程估價單項目四木作工程項次5之「靠窗區造型隔屏」範圍內，原告復未能證明變更設計後之單價提高且經被告同意提高報酬，自不得主張追加工程而另行計價請求；又編號16「吧台???椅」10張及編號26「收銀台座椅」（包含於系爭合約書所
附工程估價單項目十活動家具項次7之「單人椅125張」範圍內）、編號17「收銀台」及編號18「上項人造石」（包含於系爭合約書所附施工圖說之收銀台設計範圍）、編號23「VIP圓形轉盤含玻璃」（附屬包含於系爭合約書所附工程估價單項目十活動家具之餐桌項次內）、編號24「
VIP室天花布簾造型」及編號25「VIP隔間布簾」（包含於系爭合約書所附工程估價單項目四木作工程項次33「局部造型天花」、32「VIP區隔間造型」範圍內）、編號27「靠窗區地板10+10膠合玻璃」（包含於系爭合約書所附施工圖說範圍內）、28「吧台人造石」（包含於系爭合約書所附工程估價單項目四木作工程項次17「吧台」範圍內。且原告均未能舉證證明其所主張上述變更設計或品質或追加項目已徵得被告同意追加工程報酬，原告自不得據以另行計價請求。
⑺綜上所述，系爭工程共計追加工程款132萬280元（
565,680+204,600+550,000＝1,320,286），扣除追減工程款29萬元後為103萬280元。
㈡系爭工程是否已完工並通過驗收移交被告受領？
⑴兩造已於95年3月31日會同辦理驗收，並依約交付改善清單：
系爭合約書第11條第㈡項約定：「雙方辦理驗收時，如發現有部分瑕疵，乙方應即開列改善清單交甲方，在雙方議定之期限內負責修繕完成。」，查兩造確有依約於完工期限即95年3月31日辦理驗收，此有原告所提出被告自承為其法定代理人丁○○親筆書寫之改善清單影本一紙可證（參見卷92頁），苟如被告所言非為會同辦理驗收，被告何以出具改善清單所列項目要求原告改善？況依據被告所陳述，95年3月31日當日係由被告自行派員前往工地現場檢視完工狀況，並做成上開手寫改善清單後，交予當日亦有在現場之原告法定代理人，並口頭要求原告限期改善。核被告所述事實完全合乎系爭合約書第11條第㈡項約定之驗收程序，且雙方代表人依其所述確有會同在場，僅到場之時間有先後之別而已，系爭合約書亦未約定改善清單須如被告所稱應由「兩造會同一起製作」，詎被告竟提出與其所述事實相互矛盾、且與合約書之約定不合之主張，反覆就是否「會同」、是否「通知」等枝微末節空言爭執，實屬無稽。是被告抗辯僅係瑕疵報告並未會同驗收云云，與事實不符，不足採信。
⑵兩造約定於95年4月下旬某日第二次會同辦理驗收：
?證人即被告公司前財務人員己○○於96年5月3日在本院
具結證稱：「‧‧，總經理在四月二十幾有要我約簡先生來辦驗收，簡先生有來」等語（參見卷第206頁之言詞辯論筆錄），核與被告書狀陳述：「並由丁○○做成紀錄，通知原告前來改善瑕疵。原告法定代理人戊○○隨後（時間係當日下午或翌日即95年4月1日‧‧）依通知前來，丁○○乃交付上述手寫之改善清單並口頭要求原告限期改善全部瑕疵（改善期間係15日或18日，目前因時日已久，又無書面記錄，故無法確定）。」（參見卷第226頁）等情相符，是原告主張於95年4月下旬某日（在4月28日之前）辦理第二次驗收一節，信而有徵，堪予採信。
⑶經二次驗收後，於95年4月28日複驗時原告已改善瑕疵：
依據前開負責驗收之證人即被告公司前財務人員己○○於96年5月3日在本院具結證稱：「驗收時簡先生（按指原告法定代理人戊○○）、李小姐（按指設計師甲○○）、我們公司的人都在場，我負責驗收，我記不清何時，那天驗收還有一些小瑕疵，我們有要求改善，簡先生也有紀錄，他說他知道他會改，之後有來改善，我們沒有敲定時間，有說5月13日要試賣，請他儘量趕在試賣完成，小瑕疵有草皮發霉，油漆髒亂。」等語（參見卷第207頁之言詞辯論筆錄），足證95年3月31日第一次驗收時被告列明改善清單要求原告限期改善之瑕疵，大都已經原告修補改善，草皮發霉，油漆髒亂等部分小瑕疵，於第二次驗收後原告亦應被告要求改善完成，至為明確。雖被告猶辯稱改善清單所列瑕疵並未經驗收通過云云，然與前開證人即當時被告公司負責驗收之財務人員己○○具結證詞不符，且改善清單所列草皮發霉之瑕疵，業經原告修補完成，此觀諸證人 李珮君 於95年4月28日所攝照片編號1849、1856、1859（附於卷末證物袋內之原證九照片集）即明。蓋所謂草皮係指上開照片中玻璃上綠色部分，如有發霉則會呈現白色，然照片所示並無任何白色痕跡分佈其上，顯見原告早已修補完成。又改善清單所列所列全部天花板未修、地板不平等瑕疵，於卷附完工照片中亦完全未見，顯然早已經原告修補完成。又照片編號1863、1911及1912中出現之
4人，均為被告之員工，其中1863號照片中左側男子即為原告聲請傳喚之證人乙○○（英文名Jimmy），同照片右側之男子則為被告之法定代理人丁○○，此為被告所不爭執。由此亦可知原、被告確實有於95年4月28日會同進行瑕疵修補及變更、追加工程均完工後之複驗，至為明確。被告一再空言指稱有瑕疵存在尚未通過驗收云云，顯然無據。
⑷系爭工程被告已完工移交原告營業使用迄今：
?被告完工後於95年4月28日複驗通過，業如前述，而被告
遷入使用後於95年5月13日試賣，95年5月27日正式開幕營業迄今一節，亦為被告所自承，足認系爭工程確已完工並通過驗收移交被告營業使用。
㈢被告是否遲延完工依約應按日賠償原告2萬4000元？
⑴被告主張原告未能按約定於95年3月31日完工，迄95年5
月13日原告遷入試賣止，依約應按日賠償2萬4000元云云，惟查系爭工程延後完工之主要原因，乃係被告自行訂購之電磁爐延至約定完工期限末日之95年3月31日才拿來現場，另被告提供LOGO圖檔需由簡體字改成繁體字，迄95年
3月31日被告公司副總乙○○亦未確認及提供，被告方面仍未做好營業之準備，致原告必須等待被告提供之設備及相關資料到位後方可繼續完成工作等情，業經證人 佩君 到庭結證屬實（參見卷202頁以下），並庭呈其與被告公司副總乙○○（MSN暱稱為JIMMY）之MSN電腦即時通訊對話記錄1份為憑，堪信為真實。可見被告延後試賣及開幕乃自身準備不及，與原告施作系爭工程並無直接關連，從而系爭工程之工期延展既非可歸責於原告，被告前開抗辯顯失依據。
⑵如前所述，原告雖延至95年4月28日始完工，然此乃原告
為修繕被告於95年3月31日驗收時提出之改善瑕疵清單及應被告要求完成前開追加工程而延後完工，合乎系爭合約書第5條第2項及附件工程範圍約定附約不計入工期條款之約定，原告自無遲延完工責任可言，是被告主張原告遲延完工依約應按日賠償2萬4000元營業損失云云，尚屬無據。
㈣被告得否主張原告應負保固責任主張扣款抵銷？
⑴被告另主張其遷入營業後，仍陸續發現諸多工程瑕疵，其
自行修補工程瑕疵費用25萬4700元（參見卷244頁），尚待修補瑕疵預估修繕費用17萬8994元（參見卷268頁），及預估修繕應停業5之營業損失60萬4995元（參見卷269頁），並提出其自行修補之估價單、統一發票、請款單、收據、支出證明單、工程材料報價單、工程材料請款單等單據影本多紙（參見卷178-197頁）及預估修繕之估價單影本一紙為證，而原告對前開被告所主張之自行修補工程瑕疵費用25萬4700元及尚待修補瑕疵預估修繕費用17萬47
0元（其中估價單外加之營業稅額8524元應予扣除）並未爭執，此部分均在系爭合約第8條所規定自完工之日起保固1年之保固責任範圍內，被告自得依約主張扣款抵銷42萬5170元。
⑵至於原告另空言主張其經營之內蒙古小肥洋餐廳每日平均
營收約16萬元，每日利潤5萬6000元；另全部員工薪資每月約115萬元，每日平均約3萬8333元；管消費用每月約
80萬元、每日平均約2萬6666元，總計被告之實際營業損失約每日12萬999元，停業5日之損失為60萬4995元云云，然被告並未提出其會計帳冊及申報營業稅、營利事業所得稅之商業會計憑證等資料為憑，又非屬系爭合約保固責任範圍內之請求，其舉證尚有未足，此部分抵銷抗辯自不足採。
五、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係，得請求之承攬報酬款，計有被告自認尚未支付之工程款440萬元，及前述被告應給付之追加工程款103萬280元（565,680+204,600+550,000－290,000＝1,030,280），扣除前述被告主張抵銷之42萬5170元，原告所請求被告給付500萬5110元（4,400,000+1,030,280-425,170＝5,005,110）部分，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即95年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第二庭法官梁宏哲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月31日
書記官曹復