最高法院88年度台上字第2678號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第2678號刑事判決

裁判日期：民國88年05月27日

裁判案由：妨害家庭

最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六七八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害家庭案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第五七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人均係計程車司機，於民國八十四年七月二十六日下午二時三十分許，由乙○○駕駛「百三」車行之計程車內載甲○○，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○○號余○珠住宅門前，見余○珠之子莊○欣（000年0月0日出生）獨自一人在馬路邊遊玩，認其年幼可欺，有機可乘，上訴人等竟共同基於略誘年僅七歲之兒童莊○欣脫離家庭之犯意聯絡，當即推由乙○○在車內駕車接應並擔任把風，甲○○則下車強抱莊○欣，尚未及抱上該計程車之際，莊○欣害怕大聲喊叫：「把我放開，不要捉我」等語，余○珠聞聲迅即走出屋外查看發現，乙○○見狀隨即對甲○○喊叫：「有人來了，趕快離開」，甲○○見行跡敗露，乃放下莊○欣，迅即坐上乙○○在旁等待接應之上開計程車加速離去，余○珠當場已認清乙○○及上開漆有「百三」字樣之計程車，而報警循線查獲上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人等共同略誘未滿二十歲之男子脫離家庭未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、兒童福利法第四十三條第一項規定利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限。而刑法第二百四十一條第一項略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之略誘罪，其被害人係以未滿二十歲之男女為其對象，自包括未滿十二歲之兒童在內，即屬該條項但書規定「設有特別處罰規定」之範圍。原判決論上訴人犯刑法第二百四十一條第一項之略誘罪，又引用兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。㈡、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決認上訴人等有前開犯行，係以告訴人余寶珠之指訴為其主要依據，然查上訴人等始終否認有上述犯行，而被害人莊○欣又未明確指認上訴人等為歹徒，自應調查有無其他積極證據足以證明告訴人之告訴與事實相符。查上訴人甲○○於原審供稱已與告訴人和解（見原審上更㈠字卷第二十二頁背面），而該和解書記載：「乙方（指乙○○）與丙方（指甲○○）因喝酒過量致一時衝動犯（誤寫為『患』）下此一錯誤，故立下此和解書，代表悔過，向甲方（指余○珠）表示歉意。」（見本院八十六年台上字第一三一○號卷第十頁），究竟雙方為何和解﹖上訴人等所稱犯下之「錯誤」是否即前揭犯行﹖原審就此重要之待證事項，未詳查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二日
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