裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第868號民事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第868號上訴人 張文誠 被上訴人康和綜合證券股份有限公司新竹分公司法定代理人 龔長聖 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 邱南嫣 律師
陳威憲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第613號第一審判決提起上訴，本院於100年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾柒萬伍仟陸佰元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人 徐志豪 於本院繫屬中變更為龔長聖，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第23頁至第26頁），核無不合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國97年6月20日向被上訴人申請開立帳號0000-000000-0號證券交易帳戶（下稱為系爭證券帳戶），並開設新光商業銀行新竹分行帳號0000-00-000000-0號證券交割帳戶（下稱為系爭交割帳戶），於同日存入新臺幣（下同）20萬元，再於同年6月23日存入80萬元。其時被上訴人所僱用之營業員 陳政澤 曾遊說全權委託其代為操作股票買賣，上訴人並未應允。詎陳政澤竟趁開戶混亂之際，讓上訴人簽下「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡，並盜刻上訴人之印章，偽造電話下單、當面委託之交易委託書，於系爭證券帳戶及交割帳戶進行股票買賣，已侵害上訴人之權利。此情經上訴人於同年8月份查悉並向陳政澤提出質疑後，陳政澤再次提出由其全權代為操作股票之建議。因上訴人社會經驗有限，對於股票代操之違法性全無所知，陳政澤並一再保證為合法且表示被上訴人亦默許此項交易，遂於97年8月11日與陳政澤追立股票代操契約（下稱為系爭代操契約書），約定由陳政澤以100萬元本金之額度為上訴人代操買賣股票，並以97年12月31日為結算日，屆期系爭交割帳戶之餘額需達100萬元，未足額現金由陳政澤無條件補足，陳政澤並簽發同額本票以為擔保。然陳政澤於97年11月間突然離職，系爭交割帳戶迄結算日僅餘24萬8801元。陳政澤既先於97年6月20日至97年8月10日之期間內，擅自盜刻上訴人印章於系爭證券帳戶進行交易，復自97年8月11日起違反證券交易法第159條及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款之規定代上訴人操作股票買賣，致上訴人受有75萬1199元之損害，應依民法第184條之規定負侵權行為損害賠償責任。被上訴人為陳政澤之僱用人，明知陳政澤利用執行職務之便，以上開違法方式進行交易卻未制止，並已受行政院金融監督管理委員會裁罰，顯未盡其選任監督之責任，應依民法第188條之規定與陳政澤負連帶賠償責任。 爰求 為判決命被上訴人給付上訴人75萬1199元。（原審判決上訴人全部敗訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人75萬1199元。
三、被上訴人則以：上訴人於97年6月20日至被上訴人營業處所申請開戶，經開戶櫃台人員核對身分證件確認申請開戶者為本人，並由申請人填寫包括「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡在內之所有開戶文件資料，並經櫃台經辦人員審核並無缺漏後，始循公司內部層級呈轉主管用印後完成開戶，並無營業員盜刻印章及偽填交易委託書進行證券買賣之情事。又上訴人有豐厚買賣股票經歷，明知股票代操係屬違法，仍授權陳政澤全權代為操作股票交易，並由陳政澤依約為之，自無涉侵權行為。況陳政澤雖受僱於被上訴人，然其代操股票行為，並非執行職務之行為，且被上訴人於遴選營業員時，除審核營業員個人之證券商業務人員資料檢測合格證明書以判斷其擔任證券業之學識、經歷外，於僱傭關係成立時，各營業員亦須聲明遵從自律公約，被上訴人並針對受託買賣之流程事項是否符合法令規範進行內部稽核，就防止員工與客戶進行代操股票交易行為，確已盡相當之注意義務，自無須依民法第188條之規定，就上訴人所受75萬1199元之虧損，負連帶賠償責任。再退步言，縱認被上訴人仍須負責賠償，惟上訴人就其損害之發生顯與有重大過失，自應依民法第217條第1項之規定減輕或免除被上訴人之賠償責任等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查上訴人係於97年6月20日向被上訴人申請開設系爭證券帳戶，同時於新光商業銀行新竹分行開設系爭交割帳戶，於97年10月20日向被上訴人申請開設期貨交易帳戶（帳號0000000號；下稱為系爭期貨帳戶），並於97年6月20日及同年月23日分別匯款20萬元及80萬元至系爭交割帳戶。又自97年6月25日起，上開各帳戶已進行多次買賣交割；上訴人與被上訴人所僱用之營業員陳政澤則係於97年8月11日簽署系爭代操契約書，約定由陳政澤於100萬元額度內為上訴人代為操作買賣，系爭交割帳戶於97年12月31日結算日之現金結餘需達100萬元，未足額應由陳政澤無條件補足，其超逾部分由陳政澤抽取代操傭金20％。迄97年12月31日止，上訴人系爭交割帳戶內餘額為24萬8801元，計虧損75萬1199元等情，已為兩造所不爭執（見本院卷第304頁背面、第305頁），並有系爭交割帳戶存摺明細、開戶基本資料卡、證券信用交易帳戶申請書、系爭代操契約書、印鑑卡、聲明書、委託買賣證券受託契約、系爭證券帳戶交易明細表、期貨開戶文件、期貨交易買賣報告書等件（均影本）附卷可稽（見本院卷第161頁至第169頁、新竹地院98年度審訴字第73號卷第22頁至第26頁、原審99年度審訴字第426號卷第28頁、第32頁、第33頁、第40頁、第41頁、第45頁至第50頁，本院卷第49頁、第50頁、第64頁、第65頁、第178頁至第187頁、第188頁至第196頁），應與事實相符。
五、又上訴人主張：陳政澤係趁上訴人申請開設系爭證券帳戶及交割帳戶混亂之際，由上訴人簽下「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡，且未經上訴人同意，盜刻上訴人之印章蓋用於交易委託書，於系爭證券帳戶進行股票買賣，經上訴人於97年8月間發現後，因受陳政澤遊說，始於97年8月11日與陳政澤簽訂系爭代操契約書，然陳政澤於97年6月25日至97年8月10日之期間擅自於系爭證券帳戶進行股票交易，侵害上訴人之權利，應由被上訴人依民法第188條之規定負損害賠償責任云云，非惟被上訴人否認；且查上訴人係於97年6月20日親自辦理系爭證券及交割帳戶之開戶手續，該紙「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡亦經上訴人親自簽名乙節，已為上訴人自承屬實，並有該印鑑卡影本乙紙可稽（見原審審訴卷第41頁）。證人即處理系爭證券帳戶開戶事宜之承辦人員吳智愛亦證稱：伊請張文誠提示身分證及第二證件，核對身分證正本與本人相符後，提供證券開戶文件包括空白印鑑卡、開戶申請書、客戶基本資料、上市上櫃興櫃認購權證、買賣契約等予張文誠填寫，填寫完畢由伊審核資料有無遺漏，當時有看到第一張印鑑卡已經蓋好兩個印鑑章，伊並向張文誠表示要辦理公司文件變更，例如申請對帳單、變更通訊電話等，就以印鑑卡上面的印章樣式其中一顆為主，張文誠並詢問何者為銀行交割使用之印鑑，待詢問完畢後，伊即將印鑑卡基本資料存入電腦，將證券存摺交予張文誠本人，完成全部開戶程序等語（見本院卷第277頁）。證人陳政澤更證述：伊於97年5、6月間主動找上訴人辦理開戶，並口頭約定由上訴人拿100萬元由伊代操買賣股票，開戶時由上訴人親自辦理，伊有跟上訴人表示印鑑章是二式憑一式，因為是代操買賣，必須以親自委託的方式辦理，97年6月開始代操買賣，同年8月虧損至80萬元以下，伊就寫下借據、系爭代操契約書，並開立面額100萬元本票給上訴人，表示願意保本，期貨帳戶是後來開設，期貨買賣亦在與上訴人約定代為操作買賣之範圍內等語（見本院卷第299頁背面、第300頁）。再參酌上訴人對陳政澤另行提出刑事詐欺告訴時，不僅於告訴狀中陳述：「被告陳政澤..在97年6月間得知告訴人因股票及連動債損失大筆金錢，便向告訴人遊說股票代為操作一事，保證一定能夠獲利，彌補損失，態度誠懇以取得告訴人之信賴，..，邀告訴人到新光銀行設立現金帳戶，存入新台幣壹佰萬元整，再到康和證券分公司開戶，6月先開證券戶，8月再開期貨戶..」等語，更於98年5月19日偵查庭中自承：
「我當時6月委託他（指陳政澤）代操股票，我拿給他一百萬元，在8月8日時戶頭已經減剩到70幾萬元」、「（問：開戶時授權被告另外刻印章？）有，開戶時他口頭說他需要另外一顆印章，我有同意」等語明確，業經調取臺灣新竹地方法院98年度他字第727號偵查卷證核閱無誤（見該偵查卷第1頁、第41頁）。足徵上訴人與陳政澤間系爭代操契約書雖係於97年8月11日始行簽署，然上訴人早於97年6月間開設系爭證券及交割帳戶並存入100萬元時，即已同意委託陳政澤全權代操買賣股票，並授權陳政澤代刻另枚印章，及填具「印鑑共貳式憑壹式有效」之印鑑卡，俾利陳政澤辦理證券操作買賣事宜，而期貨交易亦包括在代操買賣之範圍內各節，洵無疑義。至於上訴人主張：伊從未以電話或當面委託陳政澤進行證券交易，陳政澤竟於交易委託書之「委託方式」乙欄勾選「當面委託」或「電話」，均與事實不符云云，固有委託書影本存卷為憑（見本院卷第67頁至第139頁）。然系爭證券及期貨帳戶之交易均由上訴人授權陳政澤全權代為操作買賣乙節，既經認定於前，則陳政澤於各次交易委託書之委託方式勾選為「當面委託」或「電話」，當係基於上訴人授權下之便宜行事，自未能遽以認定陳政澤有何偽刻印章擅自進行股票交易之侵權行為。從而，上訴人主張：被上訴人應依民法第188條之規定就其受僱人陳政澤於97年6月25日至97年8月10日擅自以系爭證券交易帳戶進行股票買賣之侵權行為負連帶損害賠償云云，洵屬無據。
六、次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任民法第184條第2項定有明文。又按證券經紀商不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託；證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，證券交易法第159條、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款亦有明文。上開規定之立法目的，乃在避免證券經紀商之業務可能實質上轉化為證券投資信託之性質，將逾越證券經紀商之法定業務範圍，並防止證券經紀商及其負責人及營業員為追求業績，憑藉此種全權委託，不顧盈虧、任意買賣，致侵害投資人之權益，核應屬維持證券交易秩序保護投資人之法律。經查本件被上訴人所僱用之營業員陳政澤自97年6月起至97年12月止獲上訴人之授權全權代操買賣股票及期貨，並約定結算時系爭交割帳戶之餘額需達100萬元，未足額現金由陳政澤無條件補足之情，既經認定於前，顯然已違反上開保護他人之法律，並致上訴人誤判證券及期貨交易之風險，因而投入資金致虧損計75萬1199元。則陳政澤所為與上訴人所受投資金額之損害間之相當因果關係，亦堪予認定。從而，上訴人主張：被上訴人之受僱人陳政澤應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任等語，洵屬有據。
七、再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。上開規定所稱「執行職務」，一以行為之外觀斷之，凡受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內（最高法院91年度台上字第1025號判決意旨參照）。經查陳政澤既受僱為被上訴人公司之營業員，並從事接受客戶委託買賣有價證券之職務，則其依上訴人委託全權代為操作股票、期貨買賣，顯係利用職務上之機會及時間，其行為之外觀具有執行職務之形式，於客觀上亦足以認定其為執行職務無訛。是上訴人主張：被上訴人應依上開規定就其受僱人陳政澤因執行職務違法代操買賣致侵害上訴人權利之行為，負連帶損害賠償責任等語，於法並無不合。被上訴人雖另抗辯：被上訴人於任聘營業員時，已檢核營業員個人之證券商業務人員資料檢測合格證明書，並由各營業員聲明遵從自律公約，就受託買賣之流程事項是否符乎法令規範亦進行內部稽核，確已盡選任、監督之注意義務，依民法第188條第1項但書之規定，自不負損害賠償責任云云，並提出內部稽核查核報告、受託買賣交易查核明細表、查核缺失統計表、聲明書、營業員自律公約、證券商業務人員資格測驗合格證明書等件（均影本）為證（見本院卷第210頁至第262頁）。然審酌被上訴人登記營業項目為證券商，所經營證券交易業務，分為證券承銷商、證券自營商及證券經紀商之情，有公司登記資料查詢及經部公司行號營業項目代碼表檢索資料可稽。則其依前揭證券交易法第159條及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款之規定，自不得接受對有價證券買賣代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託；對其所僱用業務人員不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，更應盡其監察、督導之責。然就其所屬營業員陳政澤受託為上訴人代操買賣證券、期貨之長達半年期間內所進行百餘筆交易均係於委託書上虛偽勾選「委託方式」為「電話」或「當面委託」乙節（見本院卷第67頁至第109頁），竟從未稽核相關電話錄音記錄查證為不實，亦未曾透過客戶訪查、聯繫或其他方式追查發現陳政澤之違法並予有效糾正、處分，已有可議。被上訴人於98年5月間並經行政院金融監督管理委員會以其「接連發生業務人員受理客戶對買賣有價證券之全權委託情事，且該公司最近三年受本會糾正處分多次，顯見該公司內部控制之執行顯有重大疏失，未予有效落實執行」等語為由，依法裁處警告處分之情，亦有該裁處文件影本在卷為憑（見新竹地院審訴卷第10頁、第11頁、原審訴卷第52頁及本院卷第42頁）。再參以證人陳政澤陳稱：伊並不清楚公司稽核人員如何可以查出股票代操情形，亦未感受到有什麼樣的機制等語（見本院卷第303頁）。可知被上訴人所謂公司內部稽核制度僅流於形式，並未確實辦理，其對受僱人執行職務顯未盡其監督之責，至為灼然，自無從依民法第188條第1項但書之規定主張免責。
八、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項規定至明。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。
本件上訴人因陳政澤違法代為操作股票及期貨買賣，固受有75萬1199元之投資虧損。然查上訴人於申請開設系爭證券帳戶時，已親自簽署委託買賣證券受託契約，並聲明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，並不將原留印鑑、款項、存摺或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或證券情事及媒介，暨不將對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託與貴公司員工或從事證券買賣時，不與其約定共同承擔交易損益，..」等語，有該契約影本乙份在卷足稽（見原審審訴卷第47頁）。並參酌上訴人於辦理系爭證券帳戶開戶時已自承曾於其他證券商開戶，有5年以上之投資經驗，單日買賣最高額度為350萬元，另經徵信其最近一年累計交易筆數為10筆以上，金額達422萬7510元各節，有客戶自填徵信資料表、徵信與額度審核表、交易所客戶徵信資料等件（均影本）可據（見原審審訴卷第29頁至第33頁），乃就證券交易實務嫻熟且富有經驗之人。則其對授權被上訴人公司營業員代操買賣股票非法所許乙節，實難諉為不知，竟不顧上揭規定貿然基於個人投資意願委託陳政澤全權代為操作買賣股票及期貨，就本件損害之發生與擴大顯然與有過失。從而，被上訴人抗辯：本件應依民法第217條之規定減輕或免除被上訴人之損害賠償責任等語，洵屬有據。且審酌陳政澤身為證券經紀從業人員，竟恣意違反上述法規接受上訴人買賣有價證券之全權委託，以及上訴人明知不法仍自甘冒險率性委託營業員代操證券買賣之情節，堪認二者就損害發生之原因力應屬相當，其比例應各以1/2為適當。則被上訴人依民法第188條之規定應與陳政澤連帶負擔之賠償金額自應依上開規定按此比例減輕為37萬5600元（元以下四捨五入），以符衡平。
九、綜上所述，上訴人本於民法第184條第2項、第188條之規定請求被上訴人給付上訴人37萬5600元部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，核無不合，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年4月13日
民事第十二庭
審判長法官吳謀焰
法官李昆曄法官李瑜娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年4月14日
書記官黃瑞芬