裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國100年04月13日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第37號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄧合淵選任辯護人呂福元律師被告王 宏仕 選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園法院97年度訴字第1050號，中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12728號、第13353號、第14303號、第22698號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於鄧合淵利用職務上之機會詐取財物暨定應執行刑部分、 王宏仕 部分均撤銷。
鄧合淵有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，共同收受賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年；所得金錢新台幣壹萬伍仟元與王宏仕連帶沒收。
王宏仕有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，共同收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，所得金錢新台幣壹萬伍仟元與鄧合淵連帶沒收。
事實
一、鄧合淵、王宏仕原係桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所員警，王宏仕自93年10月27日起，擔任桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所第24勤區管區員警，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等規定，負有維護所轄區域治安暨調查轄區犯罪之職務，屬現行貪污治罪條例第2條暨第7條所指有調查職務之公務員。鄧合淵之友人 黃義盛 有意在屬於王宏仕管轄之桃園分局同安派出第24勤區之「桃園觀光夜市」桃園縣桃園市○○路○○號前某處承租攤位，擺設大舞臺、水果臺、彈珠臺等電子遊戲機，違法經營電子遊戲場業，因擔心遭管區取締，乃要求鄧合淵代為向管區警察王宏仕疏通，鄧合淵在農曆過年前依約取得王宏仕之同意，二人共同基於對違背職務行為要求、期約並收受賄賂之犯意，由鄧合淵向黃義盛回覆，表明已與管區員警達成期約，向黃義盛索賄1萬5千元，約定可於農曆年至元宵節期間，在上址違法擺放電子遊戲機台，經營電子遊戲場業，而不予舉發乙事。黃義盛即自96年2月18日農曆年除夕夜起，至同年3月4日元宵節止，在上址未經主管機關許可，擺放水果台電子遊戲機台多台，違法經營電子遊戲場業（黃義盛違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，經原審判處有罪確定）。王宏仕於上開期間，明知黃義盛有不法經營電子場業之行為，卻違背其調查、取締之職務，消極不予取締，亦未通報警局前往查緝，迨黃義盛結束上述不法營業後，即於96年4月2日下午4時許，約鄧合淵在同安派出所外某處見面，由鄧合淵收受黃義盛交付之1萬5千元現金，鄧合淵隨即將款項交付王宏仕，嗣於96年6月8日凌晨1時許，為警察獲鄧合淵後，始循線查知上情。鄧合淵於本院審理中主動繳交上述1萬5千元現金入國庫。
二、案經桃園縣政府警察局移送、桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。被告鄧合淵及其辯護人對檢察官所提其於警詢時、偵查中不利於己之供述，證據能力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，是被告鄧合淵前開不利於己供述均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查：本判決下列所引用證人鄧合淵、黃義盛於偵查中之證述，檢察官及被告等、辯護人等於本院準備程式中迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須有刑事訴訟法第159條之2形式上特別可信情狀、第159條之3證據容許之例外或第159條之5被告放棄反對詰問情形者，始有證據能力。證人即共同被告鄧合淵、黃義盛前於警詢時有關被告王宏仕之陳述，查無前述特別可信情狀、證據容許之例外或放棄反對詰問情形，應無證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第9款定有明文。經查：本案對門號0000000000號行動電話之通訊監察，乃以所犯為貪污治罪條例第4條第1項第2款之最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年2月15日以96年桃檢惟闕聲監（續）字第240號通訊監察書准予實施通訊監察，期間自96年2月22日起迄至96年3月23日止，此有前開通訊監察書暨監聽譯文等在卷可稽，所得監聽譯文內容合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告等人及辯護人所不爭執，且核與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自足認有證據能力。
五、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，電信資料查詢表、通聯紀錄暨各該電信公司回函，又被告黃義盛租用電子遊戲機之估價單、被告王宏仕之轄區圖、交接手冊、被告鄧合淵、王宏仕之警察人料簡歷表，再桃園縣政府警察局桃園分局97年10月16日桃警分督字第0971046602號函附同安派出所勤務表、員警出入登記簿、輪番表、警勤區考評等級名冊、警勤區轄境圖，桃園縣政府警察局桃園分局98年3月31日桃警分勤字第0981023978號函附受理車禍案件紀錄表，暨被告黃義盛所有估價單1本等物，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，檢察官、被告等及辯護人等人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌上開證據並非違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，認均有證據能力。
乙、實體部分
一、上揭事實欄所載之犯行，業據上訴人即被告鄧合淵坦承不諱，被告王宏仕則坦承於96年2月26日晚間11時31分許接獲鄧合淵的電話，惟辯稱：其不知道黃義盛於事實欄所載之期間內在其轄區內違法擺攤，亦未因鄧合淵告知而包庇黃義盛，亦未收受鄧合淵所交付關於黃義盛行賄之1萬5千元之賄款，鄧合淵確實於96年2月23日至王宏仕住處一樓大廳，提到朋友欲至王宏仕管區擺設電玩，然未提到該友人是誰，也未提到地點，王宏仕立刻拒絕之，鄧合淵對王宏仕不利之證詞是在說謊云云。被告王宏仕之辯護人另辯稱：業者黃義盛是因被告鄧合淵之同意而違法經營電子遊戲場業，被告王宏仕與鄧合淵並不相熟，鄧合淵第一次與被告王宏仕聯繫，並至王宏仕住處是在96年2月23日，有該日電話通聯可參，而黃義盛於96年2月18日起擺設電玩，是由被告鄧合淵假借被告王宏仕之名義期約收賄，鄧合淵於原審證稱其於96年2月23日第二次至被告王宏仕住處，惟從通聯紀錄內容該日應係其第一次，鄧合淵所述顯屬不實，又鄧合淵與黃義盛於96年4月2日下午有電話通訊，黃義盛確實於該日下午4時許在同安派出所交付金錢予鄧合淵，惟據黃義盛所述，鄧合淵於拿到現金後即與同事要出去，再以 余志偉 與 郭明發 在原審之證述及同安派出所當日之勤務表、員警出入及領用槍彈、無線電登記簿、被告當日於16時至18時之間與余志偉、郭明發二人在丙區執行巡邏勤務，被告王宏仕不可能於該段時間收受鄧合淵之金錢，也不可能利用交接之短短15分鐘在同事間人來人往之派出所內收受金錢，另觀諸96年3月9日0時26分48秒之通訊監察譯文，黃義盛想透過鄧合淵邀王宏仕聚餐，然鄧合淵未有任何動作，可見鄧合淵確因王宏仕拒絕收賄而不敢積極聯絡聚餐之事，本件純屬鄧合淵為求自己可獲減刑而誣攀王宏仕等語。然查：
㈠被告鄧合淵曾應同案被告黃義盛之請託，請被告王宏仕於96
年農曆年至元宵節期間，讓黃義盛在屬於第24警勤區之桃園市北埔夜市擺放電子遊戲機檯，以經營電子遊戲場業，於擺放期間不予舉發，承諾事後黃義盛會給予被告王宏仕金錢代價乙節，業據被告鄧合淵供述並以證人之身分證述明確，核與證人黃義盛所證述相符（見第13353號偵卷二第309、310、339、340頁、原審卷二第143至156頁、第157至164頁）。
又黃義盛於96年2月28日在北埔夜市擺放機檯期間當日晚間，為巡邏員警查緝，遂於同日晚間10時47分許持門號0000000000號行動電話聯絡被告鄧合淵持用之門號0000000000號行動電話告知此情，被告鄧合淵答稱：「我也搞不清楚到底是─…你先收，你等一下過來找我看怎樣，我再跟你講啦」等語，被告鄧合淵隨即於同日晚間11時31分許致電被告王宏仕持用之門號0000000000號行動電話，表示遭巡邏員警查緝乙事，被告鄧合淵與王宏仕之對話內容為：
鄧合淵：「宏仕阿，你在睡覺阿！」王宏仕：「嗯」鄧合淵：「明天什麼班？」王宏仕：「明天放假。」鄧合淵：「現在要不要出門？」王宏仕：「沒辦法。」鄧合淵：「剛好有事要跟你講，因為你那邊有一點點的……
狀況阿。」王宏仕：「是喔。」鄧合淵：「你知道嗎？」王宏仕：「不知道」鄧合淵：「等一下人家要過來找我說。」王宏仕：「是喔。」鄧合淵：「你應該懂我的意思。」王宏仕：「嗯」鄧合淵：「沒關係，看怎樣我再跟你講。」王宏仕：「好。」鄧合淵：「好。」等語（見第22698號偵卷二第74頁）。
據其二人上述談話內容，可見被告王宏仕原在睡覺，經被告鄧合淵電話吵醒後，二人開始對話，交談中，被告王宏仕對被告鄧合淵談話之對應正常，顯然鄧合淵已清醒，被告王宏仕對此通電話辯稱其當時剛睡醒，不清楚被告鄧合淵在說什麼云云，並不可採。又被告王宏仕於前揭電話中回應，大多僅稱：「是喔」、「嗯」等語，惟被告王宏仕當時已擔任數年派出所基層員警之職務，且據其所辯被告鄧合淵曾於96年
2月23日至王宏仕住處一樓大廳，提到朋友欲至王宏仕管區擺設電玩，而為王宏仕所立刻拒絕等情，則為明哲保身，對被告鄧合淵於同年月28日本通話語意曖昧之詞，理當立即提出質疑與否認，始合常情，豈有含糊回應之理？被告王宏仕顯然明知被告鄧合淵之來電含義，因恐遭監聽，始以模糊，然為同任警員所足以瞭解之話語回應。且有關黃義盛本件違法經營電玩之地點，不僅嗣查無當日黃義盛遭警移送之資料，連黃義盛於96年農曆春節在被告王宏仕第24警勤區之桃園市北埔夜市違法擺放電子遊戲機檯期間，亦均未遭警取締，此情業據鄧合淵、黃義盛於原審證述明確（見原審卷二第14
8頁、第162頁），被告王宏仕亦承認該段時間無查緝黃義盛上述違法經營電子遊戲場業之情（見原審卷二第164頁）。
㈡迨黃義盛擺放機檯期間過後，黃義盛於96年4月2日下午在同
安派出所門口交付賄款1萬5千元予鄧合淵，經鄧合淵收受後隨即在同安派出所2樓轉交予被告王宏仕，作為違背職務不為取締之代價等情，業據被告鄧合淵供述並以證人身分與證人黃義盛於偵查與原審證述明確，互核相符，並有該日15時
47分14秒通訊監聽譯文在卷可稽（見第22698號偵卷第74頁反面、第75頁）。況被告鄧合淵所述情節，反使其就此部分成為違背職務收受賄賂之共犯，法定刑遠較原審認定之利用職務詐取財物之犯行為重，此為身為警察之被告鄧合淵所不難理解，依一般人趨吉避凶之本性，如非事實，被告鄧合淵何須自陷重罪？被告王宏仕之辯護人認鄧合淵係為減刑云云，惟被告所承認者是較重之罪，可見所辯並不可採。被告鄧合淵與王宏仕僅係同事關係，並無仇怨，又有與被告鄧合淵所述相合之監聽通訊譯文可為佐證，益徵被告鄧合淵之供述，應屬真實，堪以採信。
㈢被告鄧合淵就轉交賄款與王宏仕一節，據其於偵查中證稱：
其至被告王宏仕住處，告訴王宏仕，說讓黃義盛擺電玩，會給王宏仕1萬餘元，王宏仕也同意，黃義盛於96年4月2日囑咐伊將賄款1萬餘元拿到同安派出所裡面，伊就在派出所裡拿給被告王宏仕」等語甚明，細節方面，例如交錢地點在派出所前面或裡面，先後供述或有出入，惟被告鄧合淵自警詢、偵查、原審迄本院審理時之供述及在原審以證人身分作證時，對於黃義盛在春節期間擺放機檯結束後，由黃義盛在同安派出所門口交付1萬5千元，隨即由其在派出所內轉交予被告王宏仕之經過，均供述一致。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例足資參照。參之被告鄧合淵先後供述大節並無不一致之處，其就轉交黃義盛何時打電話託其向被告王宏仕交涉擺放電玩之日期，從偵查中即證稱不復記憶（見第22698號偵卷第146、147頁），故應以證人黃義盛所證述參酌通訊監察譯文為準，以被告鄧合淵於案發後為上述證詞時，距轉交之日已數月，其無法明確記憶確切日期所致，尚屬合乎常情。又據鄧合淵於原審證述其在96年農曆過年前，就在被告王宏仕住處與被告王宏仕講好1萬5千元賄款之事，過年期間第二次至被告王宏仕住處再談一次等語，嗣經檢視通訊監察譯文，雖改稱96年2月23日是第一次去被告王宏仕住家，另第二次去被告王宏仕住家也有先打電話過去聯絡等語（見原審卷二第155頁），雖就96年2月23日究竟是第一次或第二次至被告王宏仕住處所述不一，惟以該日之通訊監察譯文：被告鄧合淵問：「回來了阿」，被告王宏仕答：「 我宏仕 」，被告鄧合淵問：「我到樓下打給你，你莊一街哪裡？」被告王宏仕答：「天溜園阿。好」等語，既得確定被告確實有至被告王宏仕住處，被告王宏仕亦承認該日被告鄧合淵有至其住處一樓大廳，參以黃義盛係之後於同年月28日開始在桃園觀光夜市擺設電玩，則96年2月23日究竟鄧合淵第一次或第二次至被告王宏仕住處，並不影響其證詞之可信性，自不能僅以此認被告鄧合淵所證不可採信。
㈣被告鄧合淵於96年4月2日將黃義盛所交付之賄款1萬5千元轉
交給被告王宏仕時，雖為被告王宏仕值勤務交替之時，並與同任務編組之證人余志偉、郭明發間業務上有相互接觸，此有證人即桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所警員余志偉於原審結證：「伊於96年4月2日下午4至6時許間係與王宏仕一同在派出所內備勤，渠等辦公桌在對面，且因當日下午2至4時之間為萬安演習預演，全所警員停休，結束後一夥人便在所內泡茶室休息、聊天，王宏仕有在其中，鄧合淵應該也有一起泡茶聊天，印象中鄧合淵並無與王宏仕單獨相處之情，備勤期間伊雖未與王宏仕始終在一起，而無中途離開座位處理個人業務情事，亦未過問離開目的為何，然因伊與王宏仕長期負責整理文書業務遂較有印象。」等語（原審卷二第183至192頁），及證人即桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所警員郭明發於原審結證稱：「伊於96年4月2日下午4至6時許間負責巡邏勤務，表訂原係與8號警員（即 曾興烈 ）一組，但臨時更改與鄧合淵一組，而依規定4點鐘勤務在15分鐘內簽出均合於規則，原則上伊都在準時在15分鐘內出勤，但當時究竟是何時出去已不記得，印象中有至臺灣桃園地方法院桃園簡易庭將違反社會秩序維護法已裁決之被移送人帶回分局偵查隊，因該時為上下班時間，花費時間較久，大約下午5時許方從偵查隊離去，在離開派出所這段期間並未見過王宏仕，另下午4時許出勤前伊與鄧合淵的辦公室等30餘名警員辦公桌都在2樓，而有關勤前準備工作一般都在1樓，然也有些在2樓，至準備出勤該段期間鄧合淵有無與王宏仕單獨在一起並未注意。」等語（見原審卷二第193頁至第201頁）。然轉交賄款依常情當掩人耳目、秘密進行，瞬間即可，不需花費太長時間，亦無需交談，況依證人余志偉、郭明發之證述，亦無法排除被告鄧合淵、王宏仕之間有接觸之機會，自不能僅以證人郭明發、余志偉之證述即為有利於被告王宏仕之證據。
㈤綜上所述，被告王宏仕所辯要與常情有違，顯係事後卸責之
詞，不足採信。鄧合淵、黃義盛所證述鄧合淵應黃義盛之請託，請被告王宏仕於96年農曆年至元宵節期間，讓黃義盛在屬於第24警勤區之桃園市北埔夜市擺放電子遊戲機檯，以經營電子遊戲場業，於擺放期間不予舉發，事後黃義盛會給予被告王宏仕金錢代價等情，足認係事實。是被告王宏仕與鄧合淵以消極之方式，包庇被告黃義盛上開犯行，而不予舉發，再由黃義盛交付賄款1萬5千元透過鄧合淵轉交給被告王宏仕之犯行，堪以認定。綜上，本件事證明確，被告鄧合淵、王宏仕所犯上開犯行，堪以認定。
二、核被告鄧合淵、王宏仕對於違背職務之行為，共同收受黃義盛所交付之賄款，被告二人均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪。被告鄧合淵、王宏仕要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄧合淵就本件違背職務收受賄賂犯行，與被告王宏仕有共同犯意之聯絡與行為之分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告鄧合淵所犯本件如事實欄所示之違背職務收受賄賂罪，與其他業經最高上訴駁回確定之違背職務收受賄賂罪，犯意各別，行為互殊，時間亦殊，為另行起意獨立之犯罪。被告鄧合淵所犯違背職務收受賄賂罪，其在偵查中自白，並於本院自動繳交全部所得財物1萬5千元，有本院收據可憑（見本院卷第38頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。又被告鄧合淵、王宏仕二人所犯本件違背職務收受賄賂罪，所得財物祇1萬5千元，在5萬元以下，渠等情節尚屬輕微，是被告鄧合淵、王宏仕應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，被告鄧合淵並應依法遞減其刑。又按證人保護法所稱刑事案件，以下列各款所列之罪為限：㈠最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，㈡貪污治罪條例第11條第1項、第2項之罪；前條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該刑事案件案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第2條第1款、第3款、第14條第1項定有明文。準此，被告鄧合淵所犯違背職務收受賄賂之刑事案件，屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，其經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項之規定（見第14303號偵卷第213頁），且於偵查中供述有關同案被告王宏仕之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴王宏仕，是被告鄧合淵所犯如事實欄所示之違背職務收受賄賂罪，應再依該項規定遞減其刑。
三、撤銷改判部分：原審就犯罪事實欄部分僅認被告鄧合淵成立公務員利用職務上之機會詐取財物罪，就被告王宏仕部分判決無罪，其認事用法，固非無見。惟查：本院認定被告鄧合淵與王宏仕共同違背職務，向被告黃義盛收受賄賂1萬5千元之犯行，已如前述，應認被告鄧合淵、王宏仕所犯係有調查職務之公務員，共同對於違背職務上之行為，收受賄賂罪，原審就此部分之諭知，尚有未合，檢察官上訴執此為由，指摘原判決不當，為有理由，被告鄧合淵上訴否認其有利用職務上機會詐欺取財，自承其構成公務員關於違背職務之行為，交付賄賂罪之共犯，亦屬有理由，自應由本院將原判決關於被告王宏仕部分、被告鄧合淵利用職務上之機會詐取財物罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告鄧合淵為圖一己私利，自恃向黃義盛收受賄賂，數額為1萬5千元，破壞國家公務員依法執行職責之惡性，惟念其犯後能坦承犯行，顯其悔意；被告王宏仕貪圖一己之私，違背職務上行為，向被告黃義盛收受賄賂，雖數額僅為1萬5千元，然其破壞國家公務員依法執行之職責，犯後猶飾詞否認；復兼衡被告等人犯罪之動機、目的、品行，及其素行、生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權。復按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行。經查，被告鄧合淵於96年4月2日向黃義盛收受賄賂，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯本罪依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定得減刑，爰就被告鄧合淵所犯本罪，依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。末按貪污治罪條例第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」（修正前）第2項（現移列為第3項）：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭之者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，最高法院96年度台上字第5390號判決意旨可資參照。經查，被告鄧合淵、王宏仕共同違背職務收受賄賂罪，自黃義盛處所得財物1萬5千元，依上揭說明，渠等屬對合犯而非被害人，黃義盛並非被害人，該1萬5千元自無庸發還黃義盛。又貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪者，其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已繳還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年台上字第265號判例意旨參照），本件被告鄧合淵既已自動將所共同貪污之1萬5千元繳交國庫，故無庸另依同條例第10條第1項規定諭知連帶追繳或抵償之，惟就其已繳交之該筆款項仍依法諭知與被告王宏仕連帶沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第8條第2項後段、第10條第1項、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項，證人保護法第2條第1、3款、第14條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項款但書、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國100年4月13日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國100年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。