裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第840號刑事判決
裁判日期：民國100年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第840號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃仲偉選任辯護人張賜龍律師
陳靜娟 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1778號中華民國100年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一㈡所示販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分，均撤銷。
黃仲偉販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具（含該SIM卡），沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴（即事實欄一㈠、㈢、㈣部分），均駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處之罪刑（即販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具（含該SIM卡），沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具（含該SIM卡），沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案愷他命貳大包（其中壹大包內含拾捌小包，驗前淨重拾伍點肆零柒公克、驗後淨重拾伍點參玖肆公克；另壹大包內含肆小包，驗前淨重拾捌點貳陸玖公克、驗後淨重拾捌點貳伍陸公克）及插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具（含該SIM卡），均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之），應執行有期徒刑肆年肆月，扣案愷他命貳大包（其中壹大包內含拾捌小包，驗前淨重拾伍點肆零柒公克、驗後淨重拾伍點參玖肆公克；另壹大包內含肆小包，驗前淨重拾捌點貳陸玖公克、驗後淨重拾捌點貳伍陸公克）及插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具（含該SIM卡），均沒收；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃仲偉明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，於下列時間、地點，以下列方式，分別為販賣第三級毒品愷他命之行為：
（一）黃仲偉於民國99年2月7日晚上9時4分許，持用門號0000000000號行動電話與 張恭豪 持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，隨即前往高雄市小港區打狗戀館附近，交付第三級毒品愷他命5包予張恭豪（重量共計約5公克），並向張恭豪收取價金新臺幣（下同）2000元。
（二）黃仲偉於99年2月13日下午1時50分許，持用門號0000000000號行動電話與 楊慧婷 持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，乃於同日下午2時1分許，前往高雄縣鳳山市○○路與南華路口之小北百貨前，交付第三級毒品愷他命1包（重量約1公克）予楊慧婷，並向楊慧婷收取價金400元。
（三）黃仲偉於99年3月3日上午10時10分許，持用門號0000000000號行動電話與楊慧婷持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，乃於同日下午6時25分許，前往高雄市○○街與自立路口之華納汽車旅館附近，交付第三級毒品愷他命1包（重量約1公克）予楊慧婷，並向楊慧婷收取價金400元。
（四）黃仲偉於99年3月19日凌晨2時4分許，持用門號0000000000號行動電話與 羅仁聰 持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣愷他命事宜後，隨即前往羅仁聰位於高雄市○○街○○巷○○號之住所，交付第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予羅仁聰，並向羅仁聰收取價金400元。嗣員警於99年3月25日下午2時50分許，持搜索票前往黃仲偉位在高雄市○○路○○○號13樓之住處搜索，扣得第三級毒品愷他命2大包（其中1大包內含18小包，驗前淨重15.407公克、驗後淨重15.394公克；另1大包內含4小包，驗前淨重18.269公克、驗後淨重18.256公克）及黃仲偉所有供販賣毒品所用之插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是本案證人張恭豪、楊慧婷、羅仁聰於偵查中經具結而為之證述，查無顯有不可信之情況，均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用其餘傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體事項：
一、前揭事實，業據被告黃仲偉於本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者張恭豪、楊慧婷、羅仁聰於警詢及偵查證述之情節相符（見警卷第22、23～24、35頁；偵卷第69、62～63、
63、66頁），復有各該販賣毒品交易之通聯譯文附卷足憑（見偵卷第48、26、29～30、38頁），並有被告用以聯絡販毒事宜之插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具扣案可佐。又扣案白色晶體粉末2大包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確均含愷他命成分（其中一大包內含18小包，驗前淨重15.407公克、驗後淨重15.394公克；另一大包內含4小包，驗前淨重18.269公克、驗後淨重18.256公克），此有該醫院99年4月6日編號0000-000、0000-000檢驗報告各1紙附卷足憑（見偵卷第16～18頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信。再者，政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，茍無利可圖，當無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，殆無疑義。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，是核被告黃仲偉所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院75年度台上字第7114號、88年度台上字1862號、89年度台上字第4513號判決要旨參照）；另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查被告前於偵查中坦承於事實欄一（三）所載時、地交付愷他命予楊慧婷，並向楊慧婷收費乙情，雖辯稱未從中賺取差價云云，惟此乃其對阻卻責任事由，有所辯解，仍不失為自白，且被告亦於本院審理時坦認此部分犯行，故被告所犯事實欄一（三）所載之販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再被告於原審及本院審理中，均坦承於事實欄一（二）所載時、地交付愷他命予楊慧婷，並向楊慧婷收費等情，而此部分之犯罪事實於偵查中未經檢察官詢問，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從於偵查中自白，有被告偵訊筆錄可稽（見偵卷第6-10、74-75頁），依前揭最高法院100年度台上字第654號判決意旨，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，故被告所犯事實欄一（二）所載之販賣第三級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。
然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所為販賣第三級毒品犯行，販賣次數僅4次，對象僅3人，販賣價格僅各為400至2,000元不等，次數不多，販賣總金額僅有3,200元，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，均屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告被訴4次販賣第三級毒品犯行，均適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就事實欄一（二）、（三）所載之販賣第三級毒品罪，依法遞減之。
三、原判決就被告事實欄一（一）、（三）、（四）所載之販賣第三級毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取財物，而藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且販賣第三級毒品愷他命，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，然念其年僅23歲，思慮欠週，且犯後於審理中坦承全部犯行，尚有悔悟之心，兼衡其前曾因施用毒品經觀察勒戒之素行，此臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並考量其家庭經濟狀況、犯罪手段、次數及所獲利益等一切情狀，就其事實欄一（一）、（三）、（四）所載之販賣第三級毒品犯行，各量處有期徒刑2年10月、
1年4月、2年8月。又敘明扣案之粉末2大包，經鑑定結果，確屬第三級毒品愷他命無訛，已如上述，且係本案被告販賣第三級毒品而持有，揆諸前開說明係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，於最後一次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收。又包裝愷他命之袋子，雖非屬違禁物，但因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（至因為鑑識而已耗損用罄之愷他命，既已滅失而不復存在，自毋庸併同諭知沒收）；扣案插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具（含該SIM卡），係被告所有，為其供承在卷（見原審卷二第18頁），且係各次販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在其各次罪名項下宣告沒收。又被告各次販賣第三級毒品愷他命之實際所得，雖均未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該罪名項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合。按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例可資參照。本件原判決既以被告皆已對犯罪事實坦承不諱，並審酌上述等一切情狀，認其所宣告之有期徒刑為適當，已詳述其理由，核與卷內訴訟資料，尚無不合。從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由。再被告犯罪之情狀是否顯可憫恕而得以依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權審酌之事項，除其裁量權之行使明顯違法或不當外，自不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。上開法條所稱「酌量減輕其刑」，固須於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並無截然不同之界限，故法院依刑法第59條酌量減輕其刑時，尚非不得就被告犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷。又販賣毒品之原因及情節不一，有大盤毒梟，或中、小盤毒販，亦有施用毒品者彼此互通有無之零星有償轉讓行為，其所造成危害社會程度不同，實不宜一概同視。倘依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可參酌被告主觀惡性及客觀犯行，考量其情狀是否堪予憫恕，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能符合比例及罪刑相當原則，而無違國民對於法律之感情（最高法院100年度台上字第3611號判決意旨參照）。本件被告所為販賣第三級毒品犯行，販賣次數僅3次，對象僅3人，販賣價格僅各為400至2,000元不等，次數不多，販賣總金額僅有2,80
0元，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，均屬情輕法重，原判決因認被告犯罪情狀均堪憫恕，而分別依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係屬其裁量權之合法行使，核無違背比例、公平及罪刑相當原則，是檢察官上訴意旨認，被告所為並無顯可憫恕之情形，原審適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法規及理由不備之違法云云，為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告事實欄一（二）犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告此部分犯行於審理中已有自白，但偵查中未經檢察官詢問，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，依前揭最高法院100年度台上字第654號判決意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審漏未適用，自有未洽。檢察官上訴意旨認原審適用刑法第59條減輕其刑，顯有不當，雖無理由；然被告上訴意旨，指摘原判決此部分未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕被告刑責，有適用法則不當之錯誤，為有理由，自應由本院將原判決關於事實欄一（二）部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。
五、爰審酌被告不思以正當途徑賺取財物，而藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且販賣第三級毒品愷他命，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，然念其於上訴行為時年僅23歲，思慮欠週，且犯後於審理中坦承犯行，足見有悔悟之心，兼衡其前曾因施用毒品經觀察勒戒之素行，此臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，並考量其家庭經濟狀況、犯罪手段及所獲利益等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應『以其財產抵償之』（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。本件扣案插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具（含該SIM卡），係被告所有，為其供承在卷（見原審卷二第18頁），且係販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其罪名項下宣告沒收。又被告販賣第三級毒品愷他命之實際所得400元，雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪名項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之一粒眠1袋（內含39顆）、玻璃吸食器1支、塑膠吸管2支、插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，均無證據證明與本案被告販賣第三級毒品愷他命之犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
七、又被告上述撤銷改判部分與前揭駁回上訴部分，依法定其應執行刑，如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年8月17日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月17日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。