裁判字號：最高法院86年台上字第5791號刑事判決
裁判日期：民國86年10月02日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五七九一號
上訴人癸○○選任辯護人 林敏澤 律師
蔡鴻杰 律師 林夙慧 律師上訴人戊○○選任辯護人 黃奉彬 律師
于欣潔 律師上訴人甲○○選任辯護人 侯勝昌 律師
吳文豊 律師上訴人丙○○
壬○○乙○○丁○○庚○○己○○辛○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年七月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第四二一三、四八一○、五三九七、一○四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於癸○○、戊○○、甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分癸○○部分本件原判決論處上訴人癸○○共同連續運送走私物品未遂罪刑，固非無見。惟按刑法第二十五條所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。本件關於上訴人癸○○第二次犯行部分，原判決認定上訴人於民國八十三年六月一日十四時四十分許，受谷 衛民 （另由台灣基隆地方法院審理）之僱用，在基隆市鱻寶冷凍廠，與知情之 吳昆明 （亦由台灣基隆地方法院審理）共同將原判決附表四所示，已逾公告數額之走私物品即大陸董公酒共五千二百四十六瓶搬上上訴人癸○○之營業大貨車上，擬運送至台北市，當場為警查獲而未遂等情，係以癸○○於檢察官偵查中之供述為主要之論據（見原判決第十二頁，理由二之㈣）。然依卷內資料，癸○○於檢察官偵查中係供稱：「車子已進冷凍櫃，東西尚未搬上車子就被查獲」等語（見偵字第一○三二號影印卷第五頁背面），卷附之警局刑事案件移送報告書亦載明：「正準備由谷（衛民）、吳（昆明）、謝（ 鴻文 ）三人共同搬運私貨之際，尚未及將私貨搬上該卡車，即為本總隊員警趕至查獲」等旨（見同上卷第二頁），原判決認定上訴人癸○○與 谷衛民 、吳昆明三人已將走私物品搬上貨車，與卷內證據不相適合，自有可議。此部分上訴人癸○○與共犯谷衛民、吳昆明等人是否已開始實施搬動、運送走私物品之行為﹖或仍未着手於運送罪構成要件之行為，僅在預備階段，尚欠明瞭而有疑義，自應詳加調查審認，原判決未予究明，遽依未遂犯論處，難謂適法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人癸○○部分，仍有發回更審之原因。
戊○○、甲○○、丙○○部分本件原判決論處上訴人戊○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑；論處上訴人丙○○藏匿走私物品罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決於事實欄認定上訴人戊○○、甲○○均係保安警察第三總隊第三大隊刑警，於八十三年二月二十五日晚上九時三十分許，與同單位刑警在高雄縣茄萣鄉崎漏村益祥造船廠查獲壬○○等人走私大陸酒一案之後，由戊○○駕駛吊車裝載所扣得如原判決附表一、二所示之部分大陸酒，甲○○隨車執行押解該批大陸酒返回單位部隊之公務。二人竟於途中，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○以行動電話聯絡其父即上訴人丙○○，將其高雄縣○○鎮○○路○○○號住宅之大門開啟，戊○○、甲○○隨即將吊車駛抵該宅，並將上開附表二所示之大陸酒搬至宅內而予侵占；丙○○亦知情而予以收受寄藏等情，係以上訴人甲○○於押解上開查扣之大陸酒途中，使用行動電話返家聯絡，經監聽錄得之通話紀錄為其主要憑據之一。然依卷附之該錄音譯文及原判決於理由欄內之說明，上訴人甲○○於解送經扣押之大陸酒途中，係以行動電話聯絡其母，表示欲載酒返家，請其母開門，並經其母同意（見法務部調查局高雄縣調查站Ｂ卷證物清冊第十七頁、原判決第十七頁理由二之㈦）。是關於上訴人戊○○、甲○○究係由甲○○之母或其父即上訴人丙○○，開啟家門而將上開大陸酒侵占一節，原判決事實欄之記載與卷內之證據資料及理由欄之論述顯不相合，難謂無事實與理由矛盾之違背法令。且依上開證據資料，為戊○○、甲○○藏匿該批大陸酒之人，究係甲○○之母或上訴人丙○○，亦欠明瞭而有疑義。原審未詳為調查究明，遽為不利於上訴人丙○○之判決，併有可議。㈡又按公務員因犯貪污罪所得之財物，依法應予沒收者，如業經扣押在案，因已脫離該公務員之持有，而入於國家公權力之管領中，不生再予追繳或無法追繳應追徵其價額或以其財產抵償之問題。依卷內資料，如原判決附表二所示之大陸酒，業經法務部調查局於執行搜索時扣押在案（見偵查Ｂ卷第十一頁搜索及扣押筆錄），原判決就上開財物除依法宣告沒收外，竟又同時為應由上訴人戊○○、甲○○「連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償」之諭知，非無判決適用法則不當之違誤。上訴人戊○○、甲○○、丙○○上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○、甲○○、丙○○部分仍有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審論處上訴人壬○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○共同私運管制物品進口罪刑及論處辛○○共同運送走私物品罪刑之判決，業已敍明係以上訴人壬○○、乙○○及已定讞之 林寶源 、 薛水玉 、 薛石豹 等人於警訊或調查站訊問時之自白，現場照片及財政部高雄關稅局八十三年六月二十一日（八三）關緝字第九八一號等函，為主要之憑據及認定之理由。對於上訴人等否認犯罪所為之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳予指駁。上訴人等上訴意旨仍執陳詞而為事實上之爭辯，並就原判決已明白論斷之事項及與判決本旨無關之枝節問題，或原審採證認事及是否宣告緩刑等職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林文豐法官邵燕玲法官張吉賓右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月九日