裁判字號：最高法院99年台上字第3335號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三三五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第三九０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第三一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於販賣第一級毒品予 徐詩婷 之罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年陸月；販賣第一級毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判（即原判決附表編號２）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號土猴，台語發音）前因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以九十五年度訴字第一三一號判決判處有期徒刑八月及六月，應執行有期徒刑一年確定，甫於民國九十六年七月二日縮短刑期執行完畢。其猶不知悔改，又於九十八年四月十九日下午一時十八分許，接獲徐詩婷以門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話（為 陳曉琪 所有），聯絡欲購買之毒品。嗣於同日下午一時十九分許，上訴人以該行動電話回撥徐詩婷所使用之上開行動電話商討所欲販賣毒品之事宜，通話後不久，上訴人旋即前往苗栗縣頭份鎮下公園「四海遊龍」餐飲店對面的7-11便利商店前，以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予徐詩婷等情。係以上揭事實，據上訴人於偵查中自白不諱，並經證人徐詩婷於偵訊時證述購買毒品之情形甚詳。復參諸卷附通訊監察譯文，上訴人與徐詩婷所使用之上開行動電話於九十八年四月十九日一時十九分十五秒許之通聯紀錄，上訴人供承上開通聯紀錄確為其與徐詩婷間關於販賣毒品之對話等證據資料。因認本件罪證明確，上訴人之犯行堪以認定。已說明其所憑之證據及認定之理由，並敘明上訴人所為，經比較新舊法之規定後，應依刑法第二條第一項前段，論以九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又以上訴人有前揭科刑及執行完畢紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定刑得併科罰金刑部分加重其刑。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金），然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，該罪法定刑不可謂不重。上訴人販賣海洛因數量不多，得款金額僅一千五百元，獲利甚微，顯見惡性非重，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。上訴人上開刑之加減，依刑法第七十一條第一項，就得併科罰金部分先加後減，就法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕其刑。因認第一審關於該部分，適用上開論罪法條及毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條之規定，並審酌上訴人正值青年，不思從事正當工作獲取利益，卻販賣第一級毒品，足以使購買施用者成癮，造成生命健康受損，危害社會安全，進而衍生其他犯罪，其行為乃法所不容，惟其販賣毒品之數量不多，獲取之利益亦少，為夜校肄業之智識程度，兼衡其育有二名幼子等一切情狀，量處有期徒刑十六年。上訴人販賣海洛因所得一千五百元，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。上訴人供作為販賣毒品聯絡工具之0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張），均經丟棄，且該門號、行動電話係案外人陳曉琪所申辦使用，俱非上訴人所有之物，業經上訴人供承在卷，爰不另予宣告沒收。並無不當，而予維持，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。經核原判決此部分認事用法除後述違誤之部分外，原無不合。上訴意旨略稱：㈠、原審未斟酌上訴人於警詢、偵查中所為自白，及配合警方指證毒品之上游來源 夏百慶 販毒之事，逕認僅依員警所為監聽內容即得查獲夏百慶，以及上訴人供出毒品來源之時點係在檢警機關查知之後，無從適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有判決適用法則不當、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人所犯係毒品危害防制條例第四條第一項之罪，屬強制辯護案件，惟原審之指定辯護人僅於準備程序時請上訴人坦認犯行，原審嗣即未再傳訊上訴人到庭，是原審之辯護人所為實質上與未經辯護無異，原審逕行判決，有應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法云云。惟查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。另毒品危害防制條例第十七條第一項之立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有毒品之來源，俾追究毒品前手，以澈底根除毒品之氾濫。故所謂「供出毒品來源」，係指具體供出其毒品來源，並因而查獲者，始有其適用。原判決業已敘明上訴人雖於九十八年八月四日偵查中，自白而供出毒品來源為夏百慶，惟警方業自同年四月一日起至同年五月十六日止，分別依台灣苗栗地方法院九十八年度聲監字第一一
六、一四九號通訊監察書，對上訴人及夏百慶所持用之行動電話執行監聽，並因而查悉上訴人及夏百慶販賣毒品情事。是上訴人供出其毒品來源夏百慶，已在檢警機關獲知夏百慶涉有販賣毒品行為之後，亦即上訴人之供出毒品來源與夏百慶經查獲之間，已欠缺先後且相當之因果關係，自不得依上開規定予以減刑，業據原判決依憑卷證詳加說明，原審未另為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法情形有別，自不得指為違法。㈡、上訴人所犯為強制辯護案件，原審所指定之辯護人業於審判期日到庭為上訴人辯護，上訴人之防禦權已充分獲得保障。又上訴人於原審審判期日業經到庭，並於陳述上訴要旨時，供稱：「我承認犯罪且自白，原審判太重，請庭上給我自新機會」（見原審卷第七十一頁背面），辯護人因此依上訴人之自白為其辯護，此並無違背上訴人之意思而為不利於上訴人陳述之情形，自無上訴人所指違法情形。上揭上訴意旨，尚無足取。然查上訴人行為後，九十八年五月二十日修正公布之現行毒品危害防制條例第十七條第二項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」上訴人犯該條例第四條第一項之罪，且其於偵查及審判中均自白此部分之犯罪（見偵查卷第一二九頁，原審卷第七十一頁背面），自符合此項減輕其刑之條件。乃原判決疏未就毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條之新舊規定為整體之比較，並依刑法第二條第一項但書，適用有利於上訴人之裁判時法，而未論上訴人以現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，亦未依同條例第十七條第二項減輕其刑，自有違誤。上訴意旨執此指摘，為有理由，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決關於此部分之罪刑部分撤銷，又上訴人雖經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，無期徒刑部分減為二十年以下十五年以上有期徒刑，縱處最低度刑，依原判決所述同一理由，亦嫌過重，爰仍適用刑法第五十九條酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。
二、駁回上訴（即原判決附表編號１、３、４）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而維持第一審論處上訴人以如原判決附表編號１、３、４部分所示之販賣第一級、第二級毒品罪刑（均累犯），駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原審未斟酌上訴人於警詢、偵查中所為自白，及配合警方指證上游來源夏百慶販賣之事，逕認僅依員警所為監聽內容即得查獲夏百慶，以及上訴人供出毒品來源之時點係在檢警機關查知之後，無從適用毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有判決適用法則不當、理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人於第一審中坦認幫助夏百慶販毒，於原審中則當庭坦承有販毒予原判決附表所列販賣對象等情，惟原判決竟認上訴人無從適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈢、本件上訴人僅係幫助夏百慶交付毒品予他人，並未從中獲取任何對價，且上訴人業於原審就全部犯罪事實坦承不諱，原判決雖業依刑法第五十九條規定酌減量刑，仍嫌過重，有違比例原則。㈣、上訴人所犯係毒品危害防制條例第四條第一、二項之罪，屬強制辯護案件，惟原審之指定辯護人僅於準備程序時請上訴人坦認犯行，原審嗣即未再傳訊上訴人到庭，是原審之辯護人所為實質上與未經辯護無異，原審逕行判決，有應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法云云。惟查：㈠、原判決已敘明上訴人於偵查中僅自白販賣毒品予徐詩婷；堅決否認有其他販賣毒品予 張恩綺 、 黃文威 等人之犯行。雖上訴人於原審已自白全部犯行，但仍與毒品危害防制條例第十七條第二項規定「於偵查及審判中均自白」之要件不合，原判決附表編號１、３、４部分仍無從依上揭規定減輕其刑。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並依同法第五十七條之規定，審酌上訴人品行、智識程度、犯罪情節、所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，而分別量處如原判決附表編號１、３、４部分所示之刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈢、上訴意旨㈠、㈣所指與前揭撤銷改判（即原判決附表編號２）相同部分，同非可取，援用相關之說明，不再重覆贅論。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己見再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二日
V附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。