裁判字號：最高法院99年台上字第2216號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二一六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月九日第二審判決(九十七年度上訴字第一七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三０四九號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟與 陳信州 共同基於販賣安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，於民國九十三年十二月十一日下午六時三十五分前某時，上訴人得知綽號「博杰」之成年男子欲以新台幣（下同）三千元價格購買二．五公克安非他命，即於九十三年十二月十一日下午六時三十五分、同日下午六時三十九分，以所持用之0000000000號行動電話與陳信州聯繫，將「博杰」欲買三千元安非他命及「博杰」之聯絡方式轉告陳信州，指示陳信州秤量含袋重共二．五公克之安非他命與「博杰」，接洽時可告知三千元購得之安非他命重量為三公克等買賣交易細節，陳信州即按指示包裝並與「博杰」接洽，前往台北市松山區某地以三千元價格販賣二．五公克安非他命與「博杰」等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所謂販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人有無營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決理由欄未記載憑何證據認定上訴人基於營利目的販賣之理由，有判決理由不備之違法。㈡、毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之最高法定刑為無期徒刑，而無期徒刑不得加重，法有明文。原判決認上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，且為累犯，依九十五年七月一日修正施行之刑法第四十七條第一項規定加重其刑（見原判決第七頁倒數第三行至第八頁第二行），就無期徒刑仍加重其刑，即非適法。又犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。原判決認定上訴人以其持用之0000000000號行動電話聯絡販賣毒品，倘若非虛，該電話是否上訴人所有而應予沒收，原判決未為論述、說明，亦有可議。㈢、證人之證言遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以其陳述稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證、認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，即難認為適法。證人 黃俊凱 於檢察官偵查時具結證稱伊於九十四年十一、十二月間於某電動玩具店認識上訴人，同年十一、十二月間及九十五年二、三月間各向上訴人購買安非他命一次等語（見偵緝字第三０四九號卷第二四、二五頁）。於第一審證稱：伊於九十四年十一、十二月間前往電玩店玩才認識上訴人，伊常去該電玩店玩，上訴人也常去，所以就認識，上訴人確實有販賣毒品給伊，但確切時間、地點及數量，因時間過很久了，都不記得了，但伊已在偵查中對檢察官說得很清楚，當時之所以會開始向上訴人買毒品，係因上訴人過來問伊要不要玩一下安非他命，伊即詢問價錢，上訴人說一千五百元，第二次係伊主動問上訴人，上訴人剛好身上有毒品可以賣給伊等語（見一審卷第一０二至一０四頁）。如果無誤，黃俊凱就二度向上訴人購買安非他命之基本陳述似無不同。原判決以黃俊凱就確切購買毒品時間與數量未能具體說明、第一次交易毒品係由何人主動、黃俊凱有無上訴人之電話可供聯絡等細節有出入，即認黃俊凱之證言不一，並以黃俊凱另案檢舉 廖信盛 販賣毒品，經檢察官處分不起訴而與本件無何關連性之事實，據以推論上訴人不可能於初識黃俊凱之際，即甘冒被警查獲之風險，大膽販賣毒品與黃俊凱，因認黃俊凱之證言不足採信，其判斷證據證明力之職權行使，難謂合於證據法則。再上訴人於偵查中供稱：「（你在上次被通緝到案跟內勤檢察官講說，你從九十五年二月起連續五、六個月斷斷續續跟廖信盛購買毒品再轉賣給朋友，是否可以詳細陳述？）可以，地點在忠孝東路五段、永吉路口，還有林口街，因為朋友要拿藥，我是帶朋友去，廖信盛下來，我把錢給廖信盛，廖信盛把藥給我，我再交給我朋友如 許世昌 、 華大力 ，他們都是跟我一起去交易地點向廖信盛買」、「（除許世昌、華大力外，還有無其他人？）陳信州、黃俊凱，這兩個比較常拿，其他都是綽號」等語（見偵緝字第三０四九號卷第五頁）。所言倘若非虛，依其文意，似表示除其販賣毒品給許世昌、華大力外，尚賣給陳信州、黃俊凱。而黃俊凱因施用毒品，曾多次進出勒戒所（見偵緝字第三０四九號卷第十九頁），原判決竟謂上訴人上揭供述並未坦承有販賣毒品給黃俊凱，亦與黃俊凱偵查及審判中證言相左云云，自與卷內證據資料不相適合，並有理由矛盾及與證據法則相悖之違失。本件實情如何，仍應詳加調查釐清，以期適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人連續轉讓第二級毒品部分，不服原審判決，於九十七年四月二十二日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十九日
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