裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第86號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告謝順和選任辯護人林武順律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第99號、第100號），本院判決如下：
主文謝順和施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、謝順和基於施用第二級毒品之犯意，於民國104年10月21日13時8分回溯96小時內某時，在衛生福利部花蓮醫院之停車場，將甲基安非他命摻入香菸點火吸食，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因謝順和為列管之毒品調驗人口，於104年10月21日13時8分許，警察採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、謝順和基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年12月9日15時9分回溯96小時內某時（起訴書誤載為「回溯26小時內某時」，應予更正），在花蓮縣吉安鄉南昌村某工地，將海洛因及甲基安非他命摻入香菸點火吸食，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警徵得謝順和同意，於104年12月9日15時9分許，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，當事人及辯護人迄至本案言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議（本院卷第26頁、第43頁背面至第44頁），亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4之規定，下述認定事實引用之證據方法均有證據能力。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年度台非字第246號、第277號、100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告謝順和前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第6號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以98年度毒聲字第65號裁定令入戒治處所強制戒治，而於99年8月4日執行完畢出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之102年間，因施用第一級毒品案件，經本院以102年度訴字第139號判處有期徒刑10月，經上訴臺灣高等法院花蓮分院以102年度上訴字第146號駁回上訴，復上訴最高法院以103年度台上字第318號駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。是被告本案施用毒品二犯行，雖均距上述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放日已逾5年，然被告既於初犯施用毒品罪經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑在案，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，檢察官就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
三、上揭犯罪事實，業經被告謝順和於本院審理時坦承不諱，並有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年11月4日慈大藥字第000000000號、104年12月16日慈大藥字第000000000號函暨附件檢驗總表（委驗機構編號：Z000000000000、Z000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（第一聯、第二聯；檢體編號：Z000000000000、Z000000000000）各1份在卷可佐。又毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據文獻《Clarke'sIsolationandIndentificationofDrugs》一書第2版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因（其代謝物為嗎啡）為2至4日、甲基安非他命為1至5日，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函文釋示明確，為本院職務上已知之事實，起訴書所載「回溯26小時內某時」部分，容有誤會，併予更正。是被告自白與事實相符，其施用第二級毒品、同時施用第一、二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，均不得施用、持有。核被告謝順和事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄二所為，係以一施用毒品行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告先後二犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第139號判處有期徒刑10月，經上訴臺灣高等法院花蓮分院以102年度上訴字第146號駁回上訴，復上訴最高法院以103年度台上字第318號駁回上訴確定，甫於104年5月9日執行完畢出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝順和經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能體會國家協助毒品施用者戒除毒害之政策目標，惟念其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，且被告無其他破壞社會秩序或侵害他人權益之行為，犯罪手段平和，暨其終能坦承犯行之犯後態度，自述打零工維生、獨力扶養母親、貧寒之家庭經濟狀況及高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官梁昭銘法官粘柏富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年6月22日
書記官黃添民附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。