裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院105年訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴緝字第4號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告吳宗翰選任辯護人鍾年展律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第144號），本院判決如下：
主文吳宗翰犯如附表一各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、吳宗翰（綽號「 阿牛 」）與 廖若 軒（綽號「大摳」或「 妹仔 」，另案判決確定）前為男女朋友關係，吳宗翰明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，吳宗翰仍意圖營利，基於與 廖若軒 共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，以廖若軒持用之0000000000號行動電話作為聯絡之工具，而與如附表一所示之對象聯絡後，於如附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之方式及價格，共同販賣 甲基安 非他命予附表一所示之人。嗣經警對廖若軒持用之上開行動電話門號施以通訊監察後，而於民國101年10月24日8時46分許，持法院核發之搜索票，在廖若軒花蓮縣花蓮市○○街○○號住處內搜索，始悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷一第158頁背面
)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號1所示部分：訊據被告吳宗翰對此部分之犯罪事實坦承不諱，核與證人廖若軒、 陳博陵 證述情節相符，並有附表二(一)所示通訊監察譯文在卷可稽，足認被告自白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、附表一編號2所示部分：訊據被告吳宗翰固坦承知悉陳 秋美 要購買第二級毒品甲基安非他命，有與 陳秋美 為附表二(二)之通話內容，並幫陳秋美聯繫廖若軒等情(見本院卷一第158頁)，惟矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：伊只是幫忙聯繫，毒品不是伊的，利益也都是廖若軒吸收，也不是伊交付毒品給陳秋美的云云。惟查：
(一)證人陳秋美於偵訊時證述：廖若軒給伊電話號碼，說要買毒品可以打她的電話，有時候伊打過去是吳宗翰接的，這次伊打電話去時是吳宗翰接的，吳宗翰說要幫伊問廖若軒有沒有毒品，伊有跟吳宗翰說要一半，就是500元的量，約在更生日報那邊，打完電話後，廖若軒到更生日報那邊將毒品交給伊，伊將500元交給廖若軒；伊不知道吳宗翰跟廖若軒是怎麼處理，伊只知道那天打電話去，是吳宗翰接的，但毒品是廖若軒拿給伊的等語(見101年度偵字第4912號卷第35頁、第108頁)；證人廖若軒於本院審理時證述：是吳宗翰跟陳秋美約在更生日報那邊，從頭到尾都不是伊與陳秋美交涉的，後來是伊將毒品交付給陳秋美，陳秋美將錢交給伊(見本院卷一第179頁背面至第180頁背面)，被告亦自承知悉陳秋美要購買第二級毒品甲基安非他命，並與陳秋美為附表二(二)之通話內容，則證人陳秋美欲購買第二級毒品甲基安非他命時，撥打廖若軒所持用之0000000000電話，由被告吳宗翰接聽，而約定毒品交易時間、數量及地點後，由證人廖若軒在更生日報附近交付毒品予證人陳秋美，並收取毒品價金500元乙節，堪以認定。
(二)另參以卷附如附表二(二)所示通訊監察譯文，被告吳宗翰與證人陳秋美於101年9月4日12時49分10秒、12時55分5秒及13時10分33秒之通話及簡訊，係由被告吳宗翰接聽電話，得知證人陳秋美欲購買毒品後，與證人廖若軒商討有無毒品交付後，再由被告吳宗翰與陳秋美約定購買毒品之數量及價金，並於14時31分41秒時，被告吳宗翰：「阿姨，你知道更生日報嗎？在那邊好嗎？」，證人陳秋美：「好，幾分鐘？」，被告吳宗翰：「我過去要15分鐘」，證人陳秋美：「好」，則於約定毒品交易地點時，係由被告吳宗翰與證人陳秋美約定，並於證人陳秋美詢問至交易地點之時間時，被告吳宗翰主動答稱：「我」過去要15分鐘等語，而非告知陳秋美需詢問證人廖若軒前往毒品交易地點約需多少時間後，再告知證人陳秋美，由此可知被告吳宗翰顯係基於與證人廖若軒共同販賣毒品之犯意甚明，再者，被告吳宗翰與證人陳秋美以電話聯繫交易毒品事宜，顯已參與甲基安非他命交易之磋商聯繫過程，此行為在客觀上亦為實施販賣毒品之構成要件行為，核與單純出於幫助他人犯罪之意而實施構成要件以外行為之幫助犯有別，從而被告辯稱僅係幫助證人陳秋美聯繫廖若軒云云，不足採信。至被告吳宗翰有無與證人廖若軒一同前往更生日報附近交付毒品予陳秋美，證人廖若軒於本院審理時證述：當天是被告載伊，伊坐後座，伊將毒品交給陳秋美，伊與被告一起去的等語(見本院卷一第180頁)，然證人陳秋美於偵訊時證述：當天只有廖若軒一個人來更生日報交易等語(見101年度偵字第4912號卷第108頁)，則證人2人對此部分證述不一致，復無其他補強證據足以認定被告吳宗翰於當天確有與證人廖若軒一同前往更生日報附近交易毒品，是證人廖若軒上開證述，尚難採為對被告不利之認定，然依上開說明，仍無礙被告犯罪之成立。
三、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而與廖若軒共同販賣第二級毒品予他人之理，足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意。
四、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開販賣毒品之2次犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年台上字第4124號判決、100年度台上字第6329號判決參照）。查就附表一編號2部分，被告吳宗翰參與毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商之構成要件行為，揆諸上開說明，足見被告確有與廖若軒共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秋美之意思，自應以共同正犯論擬。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。故核被告於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳宗翰與廖若軒就附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯附表一所示販賣第二級毒品罪之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告對於其所犯附表一編號1所示之犯行，於偵訊、本院準備及審理程序中自白不諱，對於附表一編號2所示部分矢口否認有何販賣毒品犯行，爰僅就被告附表一編號1所示之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，危害社會秩序及善良風俗，兼衡被告共同販賣之對象有2人、次數2次、數量非鉅；(二)被告自陳教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況尚可；(三)被告坦承附表一編號1所示犯行、否認附表一編號2所示犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告就附表一各編號所示販賣毒品行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告所犯之各罪所宣告之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，定其應執行之刑，併此敘明。
五、沒收部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，經查：
(一)被告吳宗翰如附表一各編號所示共同販賣第二級毒品犯罪所得1,000元、500元，均由共犯廖若軒取得，被告吳宗翰未取得分文一節，業據被告吳宗翰、共犯廖若軒供陳在卷（見本院卷一第180頁背面、本院卷二第40頁背面），揆諸上開說明，販賣毒品所得部分應僅於共犯廖若軒部分宣告沒收，於本件被告吳宗翰部分則不另為沒收諭知。
(二)未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係共犯廖若軒所有，供被告吳宗翰聯絡附表一各編號所示犯罪使用，有如附表二各該編號通訊監察譯文可證，雖未扣案，然無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告吳宗翰所犯附表一各編號所示罪名項下諭知沒收（前開物品係屬特定之物，因被告吳宗翰與廖若軒就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要），如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第二庭審判長法官黃光進
法官陳協奇法官簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年6月22日
書記官林政良附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬─────┬─────────┬────────────┐│編│販賣對象│販賣時間│販賣方式及價格│宣告刑(含主刑及從刑)││號│├─────┤│││││販賣地點│││├─┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│1│陳博陵│101年8月17│陳博陵於101年8月17│吳宗翰共同販賣第二級毒品││││日13時53分│日下午1時42分許，│，處有期徒刑三年柒月。未││││通話後不久│以其0000000000號行│扣案之行動電話壹支（含門││││某時│動電話，撥打廖若軒│號0000000000號│││├─────┤之0000000000號行動│SIM卡壹張）沒收，如全部││││花蓮縣花蓮│電話欲購買甲基安非│或一部不能沒收時，與廖若││││市○○街15│他命，遂赴廖若軒、│軒連帶追徵其價額。││││號廖若軒住│吳宗翰左列住處。吳│││││處│宗翰與廖若軒基於共││││││同販賣第二級毒品安││││││非他命之犯意聯絡，││││││於左列時間、地點，││││││以由吳宗翰提供毒品││││││、廖若軒交付毒品之││││││分工方式，以新臺幣││││││（下同）1,000元之││││││價格販售甲基安非他││││││命予陳博陵1次。││├─┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│2│陳秋美│101年9月4│陳秋美以其00000000│吳宗翰共同販賣第二級毒品││││日14時31分│71號行動電話與廖若│，處有期徒刑柒年壹月。未││││許通話後不│軒所持用之00000000│扣案之行動電話壹支（含門││││久某時│15號行動電話與吳宗│號0000000000號│││││翰聯絡後，陳秋美即│SIM卡壹張）沒收，如全部│││││於左列時間赴左列地│或一部不能沒收時，與廖若│││├─────┤點，吳宗翰與廖若軒│軒連帶追徵其價額。││││花蓮縣花蓮│基於共同販賣第二級│││││蓮市○○街│毒品之犯意聯絡，以│││││之更生日報│由吳宗翰聯繫、廖若│││││社附近│軒交付毒品之分工方││││││式，共同販賣500元││││││之甲基安非他命予陳││││││秋美1次。││└─┴────┴─────┴─────────┴────────────┘附表二：通訊監察譯文
（一）附表一編號1部分（見101年度偵字第4912號卷第98頁)┌────┬──────┬────────────────┐│時間│姓名電話│譯文│├────┼──────┼────────────────┤│13:42:44│(A)廖若軒│A：怎樣你說│││（吳宗翰）│B：你在家嗎│││0000-000000│A：對啊，在花蓮啊，我出去玩回來│││(B)陳博陵│了啊│││0000-000000│B：你現在人在哪裡││││A：我在朋友這邊聊天啊││││B：你那邊方便嗎││││A：要不然你過來這邊找我聊天啊││││B：要等嗎││││A：不用啦，聊天等屁啦││││B：好，馬上到│├────┼──────┼────────────────┤│13:53:52│(A)廖若軒│B：到了│││（吳宗翰）│A：我知道│││0000-000000││││(B)陳博陵││││0000-000000││└────┴──────┴────────────────┘
（二）附表一編號2部分（見101年度偵字第4912號卷第102頁背面至第103頁)┌────┬──────┬────────────────┐│時間│姓名電話│譯文│├────┼──────┼────────────────┤│12:49:10│(A)吳宗翰│B：我等一下在由港務局到我家的那│││0000-000000│個工地工作│││(B)陳秋美│A：等一下過去，出門打給你（要去│││0000-000000│收毒品的債）││││B：可不可以…給幫我一半…馬上給││││你（意謂一半的量）││││A：我問妹妹看看││││B：一半馬上給你││││A：好，我知道│├────┼──────┼────────────────┤│12:55:05│(A)吳宗翰│A簡訊：晚一點看看。剛才給人家│││0000-000000│錢。妹身上目前剩幾百塊│││(B)陳秋美││││0000-000000││├────┼──────┼────────────────┤│13:10:33│(A)吳宗翰│A：晚一點，妹妹身上沒有錢，剛才│││0000-000000│拿錢給人家而已，約下午三、四│││(B)陳秋美│點啦（錢表示毒）│││0000-000000│B：先過來跟我拿錢││││A：好│├────┼──────┼────────────────┤│14:31:41│(A)吳宗翰│B：我的藥快斷掉了│││0000-000000│A：阿姨，你知道更生日報嗎？在那│││(B)陳秋美│邊好嗎？│││0000-000000│B：好，幾分鐘？││││A：我過去要15分鐘││││B：好│└────┴──────┴────────────────┘