裁判字號：臺灣臺北地方法院91年簡上字第169號民事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度簡上字第一六九號
上訴人乙○○訴訟代理人 魏早炳 律師
李克欣 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 王玉珊 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十七日，本院台北簡易庭九十年度北簡字第五四三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人固不否認於民國八十七年七月廿二日，曾與被上訴人、原審另一被告 劉日鴻 簽訂協議書。惟依協議書內容所載，除約定兩造就坐落苗栗縣苗栗市○○段五一八、四二六之一三、五五○地號三筆土地，及坐落上開土地上之六九九、七三六建號建物各取得應有部分三分之一外，尚包括協議書第三條約定，被上訴人及原審另一被告劉日鴻同意適當補償上訴人於四十四年間，向訴外人 劉日煥 購買土地時，上訴人所墊付之新台幣（下同）叁仟伍佰元。另協議書第四條約定，自四十四年四月起至八十七年五月止，由劉日鴻代管之房租收入及支出，劉日鴻應於八十八年清明節時，進行結算提出報告。又協議書第六條約定，被上訴人同意補償上訴人及劉日鴻向訴外人 劉日政 購入土地，二人各墊付之壹佰萬元。再協議書第七條約定，被上訴人應將自四十四年起，上訴人及劉日鴻二人所繳付之地價稅，各負擔三分之一返還上訴人及劉日鴻。是就本件協議之內容以觀，與一般之協議內容，尚有差別。該協議書乃於原本被上訴人已無任何權利之情況下，上訴人同意給予協議書內所約定之權利。惟上訴人也特別要求被上訴人應履行其義務，否則本件協議之基礎，即不存在。因此，雙方乃互負有義務，絕非如原審所認定，雙方之給付並非立於對待給付關係。俟至八十八年清明節時，劉日鴻未能依照約定提出協議書第四條所約定之房租收入支出報告。再者，被上訴人對於其依協議書第三、六、七條之約定，應補償予上訴人等之金額，亦一直未提履行，以致遷延至今。
（二）又依民法第二百六十四條第一項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」本件系爭協議書乃針對兩造之被繼承人 劉火亮 所遺留下之財產，所為之分產協議，而在此一協議之內容中，雙方皆負有義務，亦皆有得向對方請求之權利，且該權利義務皆係本於系爭協議書而來。因此，本件雙方之債務，既係本於同一之雙務契約而發生，且雙方互負有給付之義務，自屬雙務契約無疑，於被上訴人未履行其應給付予上訴人之債務前，上訴人自得依民法第二百六十四條第一項之規定，拒絕自己之給付。至於被上訴抗辯協議書第三條，於八十七年訂立協議時，即以確認向訴外人劉日煥購入房地之叁仟伍佰元為上訴人所墊付，被上訴人亦同意應給予補償。惟現在被上訴人卻反而以其於當年曾請第三人帶回之伍仟元等不相關理由，否認其本條應負之義務，自難認有理。蓋被上訴人所稱之第三人「喬太太」，根本不知何許人也，而姑不論是否有此一事實存在，其於訴狀中亦自承「喬太太」乃將伍仟元交付予兩造之父親收執，而並非交予上訴人，與上訴人何關。至於被上訴人所陳兩造父親劉火亮過世時，該奠儀已足夠喪禮之支出，惟此一推測之依據何在。且當時家中尚有母親健在掌理家務，此持家支出非只一端，並非由上訴人負責，被上訴人為拒絕履行協議書中之義務，而以不相關之理由抗辯，實有失誠信。
（三）而關於協議書第四、五條部分，依照協議書第四條明文約定，乃由劉日鴻應負清算之責，並非由上訴人應負清算之責，此由協議書內所載甚明。而上訴人於此一期間內，並未經手任何之租金，於兩造母親在世時，實際上皆由母親負責處理租金之用途，被上訴人不僅未遵守第四、五條協議之約定，應由劉日鴻清算之內容，又藉口乃上訴人有收取部分租金應提出結算云云，亦顯然無理。因兩造之母親雖然並不識字，惟兩造之母親處事伶俐能力毫不遜於他人，對此兄弟姐妹應皆有同感，於兩造母親在世時，所有之租金皆由母親負責處理，此亦經本院傳訊系爭房屋之承租人即證人 葉啟璇 、 江宏貴 二位證人到庭作證，明確證稱於承租系爭房屋當時，房租皆交由兩造之母親收執，更證明被上訴人所為抗辯，盡皆不實。至於協議書第六條，被上訴人同意補償上訴人向訴外人劉日政購入土地所墊付之壹佰萬元部分，依協議書之約定，乃以購入土地當時之台灣銀行一年期定存利率計算。但被上訴人抗辯稱應以現行台銀一年期定存利率計算，其依據何在。且上訴人之計算方式，乃以逐年下降之每年定存利率計算，相信已對被上訴人相當公允，被上訴人竟連此都要斤斤計算，可見其無誠意履行協議書之意圖，已明顯至極。
（四）而為求一次解求雙方間關於系爭協議書之爭議，爰就被上訴人應履行之義務，計算如下，如被上訴人就此部分之對待給付願意同時履行，上訴人亦無條件將所有應移轉於被上訴人之土地及建物移轉登記予被上訴人；
１、關於協議書第三條約定，被上訴人及劉日鴻同意適當補償上訴人於四十四年間，向訴外人劉日煥購買土地，上訴人所墊付之叁仟伍佰元部分，此部分上訴人購買土地部分，為系爭五五○地號土地，應有部分三分之一，而被上訴人乃得請求此三分之一應有部分之三分之一，亦即被上訴人應補償上訴人系爭五五○號土地之九分之一之地價。是為求公允客觀，上訴人已先自費委託鑑定業者就系爭五五○地號土地前段及中段部分，共全筆土地三分之二面積進行鑑價，依該鑑價結果為玖佰肆拾伍萬伍仟元，被上訴人應給付上訴人六分之一，為壹佰伍拾陸萬柒仟伍佰元。
２、關於協議書第六條約定，被上訴人同意補償上訴人及劉日鴻向訴外人劉日政購入土地，二人各墊付之壹佰萬元部分，依協議書第六條約定，本條補償之方式，為以台灣銀行定存一年期之利率計算，被上訴人將其本息三分之一返還上訴人。而上訴人係於八十五年七月，出資壹佰萬元，迄九十一年六月，本金、利息約為壹佰叁拾肆萬伍仟壹佰玖拾元，被上訴人應分擔三分之一，為肆拾肆萬捌仟叁佰玖拾陸元。
３、關於協議書第七條約定，被上訴人應將自四十四年起，上訴人與劉日鴻所繳付之地價稅，各負擔三分之一返還上訴人及劉日鴻二人。是依協議書之計算方式，為被上訴人以八十六年度之地價稅為準，乘以繳付年數，返還三分之一予上訴人，詳細計算為八十六年地價稅，為貳萬貳仟陸佰叁拾叁元，乘上四十三年，為玖拾柒萬叁仟貳佰壹拾玖元。八十七年至九十年之地價，共計玖萬伍仟捌佰伍拾陸元。總共至九十年度之地價稅，共計壹佰零陸萬玖仟零柒拾伍元，乘上被上訴人應負擔之三分之一，為叁拾伍萬陸仟叁佰伍拾捌元。
以上三項金額，總計為貳佰叁拾柒萬貳仟貳佰伍拾肆元，被上訴人應予給付此
一對待給付後，上訴人即將依照協議內容，應移轉於被上訴人之土地及建物之應有部分移轉予被上訴人。
（五）末查，本件上訴人始終本諸兄弟和諧之原則，雖於被上訴人早已對父親遺產拋棄繼承，而無任何權利之狀況下，仍於八十七年七月廿二日，與之訂立協議書，將被上訴人本已拋棄之權利，同意分予三分之一予被上訴人。熟料被上訴人竟於取得此一權利後，卻反而以協議書內容不公平為由，不願履行其應負之義務，實令人難以接受，上訴人前曾以九十一年八月廿二日之補充上訴理由狀，催告被上訴人應於十日內，給付前項對待給付金額。惟被上訴人逾期仍不依約給付予上訴人，上訴人情逼無奈，再於九十一年九月廿五日之呈報狀中，再限被上訴人於十日內給付前項之對待給付。但被上訴人仍舊未依約履行，爰以辯論意旨狀繕本之送達，為解除兩造間於八十七年七月廿二日，所簽訂之協議書之意思表示。是兩造間之協議書，既已解除，被上訴人自已無權利請求上訴人依照協議書之內容，將系爭六九九、七三六號建物，各過戶應有部分六分之一予被上訴人之權利。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提鑑定報告、證明書各一份，地價證明書五份為證，並聲請訊問證人江宏貴、葉啟璇。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）剖析本件協議書之內容，依協議書全文之首，開宗明義闡釋：「就遺留財產之承接及處理討論後，取得以下共識，並同意訂立協議條款。」可知本協議書係三兄弟針對父親遺產等之討論處理。又協議書第一、二條特別標示，父親遺留之不動產，三兄弟各以三分之一比例分配之。另協議書第三條以後，皆係依此三分之一比例為原則，在父親過世後三兄弟分攤權利義務之約定，以被上訴人立場觀，權利部分有協議書第四、五條約定，自父親棄世後，房租收入結算應各分得三分之一。義務部分有第三、六、七條，皆係上訴人及劉日鴻因管理財產所為支出之分攤，而要求大家依此三分原則均攤之約定。而由於年代久遠，雙方就許多支出收入或有爭執，於是協議書最末再以特別條款列於後，即：「本協議書各項，日後若發現顯有違反公平原則時，任一方得隨時要求另行協商，取得共識後，另行解決。」可知三兄弟公平分配，為本協議書最大共識與原則。由上剖析可知，協議書以家產各三分之一為首要協議宗旨。因此，三分之一比例分享權利義務，至今仍產生中，兩者並非本於同一雙務契約而發生，上訴人自無由同時履行抗辯。
（二）基於協議書特別條款，被上訴人與劉日鴻皆本於公平原則，要求上訴人出面協商協議書第三、四條，並祈上訴人遵守協議書第五條。惟上訴人皆置之不理，且對不知前因後果的晚輩胡亂放話，說被上訴人臨老回台分家產，年輕時在日本皆未照顧台灣家中，全係上訴人一人照顧等語。然此話語流傳，眾姐妹皆因此為大哥不平，大哥雖旅居日本，但對家中義務，從未稍落人後，母親病榻中皆親侍在側，上訴人亦多次向其調借現金，書信往返，眾姐妹親眼目睹，怎容上訴人向晚輩胡言亂語。茲就協議書請求協商部分，闡述於後。首先，協議書第三條指向堂兄劉日煥購入持分土地之時，上訴人代墊叁仟伍佰元一事，因該土地買賣簽約後，上訴人思及父親去逝前，已與堂兄說好買賣，並函被上訴人告知擬購下堂兄劉日煥之持分，但家中無錢，是否得代籌。被上訴人即在日本籌得伍仟元，委由喬太太送回家中，被上訴人覓得此收據，發現兩造之父親係於四十四年五月十五日簽收，旋於同年五月廿四日，心臟病突然死亡。由於父親棄世後，全部遺產皆由上訴人處理，上訴人應由父親處取得此原擬購地之伍仟元，再向堂兄劉日煥購入該地。故協議書第三條所稱代墊款，應係父親遺產所購，無須補償或僅補償上訴人代辦手續之辛苦，始為公平。然被上訴人千呼萬喚，上訴人依然拒不出面協商，不得已委託律師發函談「特別條款」。詎仍未果，始提出本件訴訟。再者，就協議書第四條，劉日鴻於整理結算時，發現系爭房屋於四十四年至六十五年間，是由上訴人管理收益，該期間之收益，自應於結算中計入。最後，就協議書第五條約定，自八十七年六月起，系爭房屋由劉日鴻代管，並在銀行開立專戶等。惟上訴人亦拒不履約，向房客表示房屋有產權二分之一，要求房客給付租金之二分之一予上訴人，房客無奈，只好依上訴人之要求，給付二分之一租金予上訴人，是上訴人拒不履約，實至顯且明。
（三）另就上訴人所提協議書之履行，及紛爭一次解決部分，被上訴人願與之和解，惟請上訴人就下列部分明確交待，以利和談之進行。有關協議書第三條部分，上訴人應交待當年自父親處取得現金等財產，尤其是被上訴人轉交給父親之伍仟元等。蓋父親喪事所收奠儀，已足支付父親喪葬費用，仍有剩餘，此兄弟姐妹皆知之事實，若係父親遺產支付此款項，依公平原則，即無須予以補償。而上訴人原係因父親去世時，被上訴人在日本，劉日鴻剛考上土地銀行分發花蓮任職，母親又不識字，只有上訴人在家情況下，上訴人乃就遺產為管理，劉日鴻及被上訴人對於遺產，亦並未特別委任上訴人管理，則就被上訴人部分，上訴人之管理，實屬無因管理。依此原則，縱若上訴人代墊該款項，依法被上訴人亦僅須支付上訴人代墊叁仟伍佰元之三分之一，及自支付時起之法定利息，被上訴人既非向上訴人承購土地，以市價計算顯毫無依據。又關於協議書第四、五條部分，上訴人應結算四十四年至六十五年間，該房屋之收益費用，以利依約計算。另就劉日鴻應結算部分，劉日鴻早已結清交付清單於被上訴人，由於上訴人拒不結算上訴人管理時之收益，劉日鴻始附條件告知。是上訴人至今違反協議書第五條規定，自行收取該房屋二分之一租金，亦應依約繳交專戶，以利計算。至協議書第六條部分，協議書既約定以當時台灣銀行定存一年期利率計息，則應以計算當時（即現在）台銀一年期定存利率計算。則現行台銀一年定存利率，為百分之二點一二五，粗估自八十七年起算，本金壹佰萬元之三分之一為被上訴人應負擔，再將應負擔部分以年息二點一二五計息，始符公平及約定，上訴人以全額每年利息滾入本金計息，顯違約定亦失厚道。再就協議書第七條部分，本約定係以比例分配，確已支付之稅務支出為原則，核五五○地號係於八十五年始購入，則以八十六年稅單計算過去四十三年之地價稅支出，顯失公平，上訴人於前四十二年，並未支付五五○地號之地價稅，被上訴人亦請上訴人依協議書特別條款，另行協商解決。
（四）又本件協議書係因三兄弟繼承父親遺產，而訂下之書面協議，並非雙務契約。而就協議書文字面之檢測，協議書全文之首開宗明義闡釋「吾等兄弟三人--就先父遺留財產之承接及處理討論後，取得以下共識，並同意訂立下列協議條。」是本件係因遺產之討論，已甚明確。再就協議書之內容觀之，係以三兄弟各三分之一為前提，再就父親去世後對於遺產之管理，衍生相關支出收入之貼補約定，截至目前該協議書之貼補約定，仍持續衍生中，可知本件貼補規定與三兄弟對遺產各三分一之大前提，並無雙務關係，本件並非雙務契約自明。另劉日鴻於原審之答辯狀中，陳稱：「本件協議書實際上是基於繼承父親遺產而來。」益證明此協議書，並非雙務契約。則本件協議書既非雙務契約，上訴人自無由主張同時履行抗辯權。蓋所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年台上字第八五○號判例要旨，載有明文。至上訴人於本件訴訟中，依照錯誤且不完全之計算式，主張被上訴人應給付上訴人貳佰餘萬元。然被上訴人亦對上訴人之計算式，不符公平之處詳盡告知說明，此部分因本協議書並非雙務契約，自非本件所應探討，但被上訴人仍一本誠信原則，殷盼上訴人能依據協議書最後所示公平條款，出面協談此事，只要符合公平原則，被上訴人當然願意履約無誤。故上訴人全然不顧被上訴人所提公平原則考慮，急忙按照自己既定不願履約之意念，催告被上訴人給付，該催告自因三兄弟未能依協議書所載公平原則，及另行協商而無效果，上訴人不願履約，企圖侵吞父親遺產之心意，亦已昭然若揭。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提台銀牌告利率表、公證書各一份為證。理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造與原審之另一被告劉日鴻為兄弟關係，然因被上訴人長年居住日本，於四十四年五月二十四日，兩造之父親劉火亮去世時，因母親與姊妹均拋棄繼承，上訴人向被上訴人表示，為繼承方便希望被上訴人亦拋棄繼承，是被上訴人為家中辦理繼承方便，即向上訴人表示同意出具拋棄繼承同意書，但言明僅為辦理繼承方便，遺產仍由三兄弟繼承，以致父親遺留之不動產，均由上訴人與原審之另一被告劉日鴻各辦理繼承二分之一。俟至八十七年七月二十二日，三兄弟就父親遺留之遺產，簽訂協議書，約定上訴人與原審之另一被告劉日鴻繼承之系爭一八、四二六之一三、五五○地號土地，以及坐落系爭土地上之六九九、七三六建號房屋之所有權應有部分各六分之一，移轉登記予被上訴人。且另約定三兄弟就父親遺留之遺產，所為之支出、管理、負擔、收益，亦應結算處理。詎三兄弟事後就遺產之處理，無法達成結算之協議，上訴人與原審之另一被告劉日鴻均拒不移轉上開不動產所有權應有部分各六分之一予被上訴人。爰依協議書第一條、第二條之約定，就系爭六九九、七三六建號建物部分先為主張，請求上訴人與原審另一被告劉日鴻，應將系爭六九九、七三六建號建物所有權，應有部分各六分之一移轉登記予被上訴人等語。
二、上訴人則以：依協議書第三條約定，被上訴人及原審另一被告劉日鴻同意適當補償上訴人於四十四年間，向訴外人劉日煥購買土地時，上訴人所墊付之叁仟伍佰元。且協議書第四條約定，自四十四年四月起至八十七年五月止，由劉日鴻代管之房租收入及支出，劉日鴻應於八十八年清明節時，進行結算提出報告。又協議書第六條約定，被上訴人同意補償上訴人及劉日鴻向訴外人劉日政購入土地，二人各墊付之壹佰萬元。再協議書第七條約定，被上訴人應將自四十四年起，上訴人及劉日鴻二人所繳付之地價稅，各負擔三分之一返還上訴人及劉日鴻。是依上訴人之計算，被上訴人依上開約定，尚應給付貳佰叁拾柒萬貳仟貳佰伍拾肆元予上訴人，被上訴人應於給付此一對待給付後，上訴人即願依照協議內容，將應移轉於被上訴人之土地及建物之應有部分登記予被上訴人。則上訴人就被上訴人上開請求，依民法第二百六十四條第一項之規定，主張同時履行抗辯。另上訴人業已於補充上訴理由狀，催告被上訴人應於十日內，給付前項對待給付金額。惟被上訴人逾期仍不依約給付予上訴人，上訴人再於呈報狀中，催告被上訴人於十日內給付前項之對待給付。但被上訴人仍舊未依約履行，爰以辯論意旨狀繕本之送達，為解除兩造間於八十七年七月廿二日，所簽訂協議書之意思表示。是兩造間之協議書，既已解除，被上訴人自已無權利請求上訴人依照協議書之內容，將系爭六九九、七三六號建物，各移轉登記應有部分六分之一予被上訴人之權利云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人主張兩造與原審之另一被告劉日鴻為兄弟關係，因被上訴人長年居住日本，於四十四年五月二十四日，兩造之父親劉火亮去世時，因母親與姊妹均拋棄繼承，父親遺留之不動產，由上訴人與原審之另一被告劉日鴻各辦理繼承二分之一之事實，業據其提出劉火亮之除戶謄本一份，建物登記謄本二份，土地登記謄本三份為證，亦為上訴人所自認，自堪信為真實。
（二）被上訴人復主張兩造與原審之另一被告劉日鴻於八十七年七月二十二日，三兄弟就父親遺留之遺產，簽訂協議書，約定上訴人與原審之另一被告劉日鴻繼承之系爭五一八、四二六之一三、五五○地號土地，以及系爭六九九、七三六建號房屋之所有權應有部分各六分之一，移轉登記予被上訴人；且另約定三兄弟就父親遺留之遺產，所為之支出、管理、負擔、收益，亦應結算處理之事實，復據其提出協議書一份為證，復為上訴人所自認，復堪信為真實。
（三）被上訴人又主張上訴人與原審之另一被告劉日鴻，尚未移轉上開不動產所有權應有部分各六分之一予上訴人之事實，亦為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至被上訴人另主張上訴人依協議書第一條、第二條之約定，應將系爭六九九、七三六建號建物所有權，應有部分六分之一移轉登記予被上訴人之部分；則上訴人否認之，並以前揭情詞抗辯之。是本件依兩造書狀之往來，以及於準備程序所為之協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：上訴人提出之同時履行抗辯，是否有理由？
五、關於本件之爭點，分述如下；
（一）經查，依兩造與原審另一被告劉日鴻簽訂之協議書本文、第一條、第二條分別約定：「吾等兄弟即長兄 劉日新 （現入日籍更名為甲○○○以下稱甲方）（即被上訴人）、次兄乙○○（以下稱乙方）（即上訴人）及三男劉日鴻（以下稱丙方）（即原審另一被告）等三人，就先父（指劉火亮）遺留財產之承接及處理討論後，取得以下共識，並同意訂立協議條款。」、「標的範圍：土地：苗栗市○○段五一八、四二六之一三及五五○等三筆所有權全部。建物：坐落上述土地建物建號六九九及七三六等二幢房屋所有權全部。」、「第一項所列不動產之一切權利與義務，各以三分之一比例負擔與享受。」此有兩造均不爭執之協議書在卷。是依上開協議書本文、第一條、第二條之約定，兩造與原審另一被告劉日鴻，確實就劉火亮遺留之上開不動產，達成各享有三分之一權利義務之合意。而劉火亮遺留之上開不動產所有權，已由上訴人與原審另一被告劉日鴻辦理繼承登記，應有部分各二分之一，此有兩造亦不爭執之建物登記謄本二份，土地登記謄本三份為證。則依前述協議書本文、第一條、第二條之約定，上訴人與原審另一被告劉日鴻均負有移轉劉火亮遺留之上開不動產所有權，應有部分各六分之一予被上訴人之義務。
（二）次查，另依前述協議書第三條、第四條、第六條、第七條分別約定：「四十四年向劉日煥購入持分土地時，在移轉登記過程中，乙方（即上訴人）所墊付資金叁仟伍佰元，甲、丙雙方同意以適當方式補償乙方，其協議方式另議。若三方不能取得協議共識時，公正第三者公裁。」、「四十四年四月起至八十七年五月止，丙方（指原審之另一被告劉日鴻）代管之房租收入及支出，丙方應在八十八年清明節掃墓結算，並提出報告，所得結餘各得三之一。」、「向劉日政等二人購入持分土地（八十五年七月）時，乙、丙二人各墊付之壹佰萬元，以當時台灣銀行定存一年期之利率計算利息，甲方應負擔其本息三分之一返還
乙、丙二人。」、「乙、丙雙方自四十四年起，每年所繳付之地價稅，以八十六年度之地價稅為準，乘繳付年數（即四十三）之金額，各負擔三分之一返還
乙、丙雙方（以繳付金額比例分配）。」是依上開約定，被上訴人與原審另一被告劉日鴻，應就上訴人於四十四年間，因購買土地代墊之叁仟伍佰元，負擔補償義務；且被上訴人亦應返還上訴人與劉日鴻於八十五年七月間，購買土地各墊付之壹佰萬元，及代繳之地價稅；劉日鴻並應就代管之租金收入提出結算分配。則參照前述協議書第三條、第四條、第六條、第七條所約定之內容，可知兩造與原審之另一被告劉日鴻三兄弟，就劉火亮遺留之遺產，必須依繼承當時之財產原狀，計算至簽訂協議書時，所各自享有之利益與承受之負擔，進行結算。且因劉火亮遺留之各項遺產，財產價值並不相同，兄弟三方可得主張之利益，與應負擔之義務，亦有不同。可知前述協議書第三條、第四條、第六條、第七條之約定，應係各自獨立存在，而不具有對價之關係，亦與前述依協議書第一條、第二條之約定，上訴人與原審另一被告劉日鴻均負有移轉劉火亮遺留之上開不動產所有權，應有部分各六分之一予被上訴人之義務，該財產價值亦不一致，更不具對價關係。
（三）再查，依民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」再依最高法院五十九年台上字第八五○號判例表示：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」本件依上開協議書第一條、第二條之約定，上訴人與原審另一被告劉日鴻均負有移轉劉火亮遺留之上開不動產所有權，應有部分各六分之一予被上訴人之義務，與依上開協議書第三條、第四條、第六條、第七條之約定，被上訴人與原審另一被告劉日鴻，應就上訴人於四十四年間，因購買土地代墊之叁仟伍佰元，負擔補償義務，且被上訴人亦應返還上訴人與劉日鴻於八十五年七月間，購買土地各墊付之壹佰萬元，及代繳之地價稅；劉日鴻並應就代管之租金收入提出結算分配等義務；雖均係基於上開協議書所生之義務，但因各該財產價值不同，三兄弟所負之義務亦不相同，更不具有對價關係，已如前述。況兩造與原審之另一被告劉日鴻三兄弟間，因簽訂上開協議書後，就協議書所約定應進行就父親劉火亮遺留之遺產，所為之支出、管理、負擔、收益等結算事宜，均尚未進行結算完畢，此亦為兩造所不爭執。故上訴人上開同時履行之抗辯，即屬無據，不可採信。至上訴人另抗辯稱依上訴人之計算，被上訴人就上開協議書第三條、第六條、第七條所應負擔之金額，分別為壹佰伍拾陸萬柒仟伍佰元、肆拾肆萬捌仟叁佰玖拾陸元、叁拾伍萬陸仟叁佰伍拾捌元，合計共貳佰叁拾柒萬貳仟貳佰伍拾肆元；上訴人前曾以九十一年八月廿二日之補充上訴理由狀，催告被上訴人應於十日內，給付前項對待給付金額；惟被上訴人逾期仍不依約給付予上訴人，上訴人再於九十一年九月廿五日之呈報狀中，再限被上訴人於十日內給付前項之對待給付。但被上訴人仍舊未依約履行，爰以辯論意旨狀繕本之送達，為解除兩造間於八十七年七月廿二日，所簽訂之協議書之意思表示云云。惟本件就上開協議書所約定應進行就父親劉火亮遺留之遺產，所為之支出、管理、負擔、收益等結算事宜，均尚未進行完畢，已如前述。則上訴人就上開協議書之結算事務，單方分面所為之計算，自不生結算之效果，上開催告、解約行為，自亦不生效。
五、按，「標的範圍：土地：苗栗市○○段五一八、四二六之一三及五五○等三筆所有權全部。建物：坐落上述土地建物建號六九九及七三六等二幢房屋所有權全部。」、「第一項所列不動產之一切權利與義務，各以三分之一比例負擔與享受。
」兩造與原審另一被告劉日鴻簽訂之協議書第一條、第二條分別約定有明文。是依首揭協議書第一條、第二條之約定，上訴人與原審另一被告劉日鴻均負有移轉劉火亮遺留之上開不動產所有權，應有部分各六分之一予被上訴人之義務。且上訴人就前述協議書第三條、第六條、第七條之約定，被上訴人與原審另一被告劉日鴻，應就上訴人於四十四年間，因購買土地代墊之叁仟伍佰元，負擔補償義務；且被上訴人亦應返還上訴人與劉日鴻於八十五年七月間，購買土地各墊付之壹佰萬元，及代繳之地價稅等義務；並不具對價關係，上訴人所提出之同時履行抗辯，為不可採，上訴人所為之解除契約行為，亦不生效，已如前爭點部分所述。
從而，被上訴人依協議書第一條、第二條之約定，請求上訴人與原審另一被告劉日鴻，應將上開六九九、七三六建號建物所有權，應有部分各六分之一移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。則原審為命上訴人應將上開六九九、七三六建號建物所有權，應有部分各六分之一移轉登記予被上訴人，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，不應准許，其上訴應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十六日
民事第六庭審判長法官林惠瑜
法官黃蓓蓓法官姜悌文右為正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十一年十二月二十六日
法院書記官陳鳳瀴