裁判字號：臺灣高雄地方法院92年簡上字第518號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度簡上字第五一八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭九十二年度簡字第三○九六號中華民國九十二年八月十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度毒偵緝字第三四五六號）提起上訴，及移一五號），本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審之審判，判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點零陸公克）、殘餘海洛因之吸管壹支（量微無法析離秤重），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高等法院高雄分院依職權裁定令入戒治處所施以強制戒治一年期滿，經臺灣高等法院高雄分院於民國八十八年八月二十五日以八十七年度上訴字第一一八一號為免刑判決確定在案。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年三月間某日起至同年五月二十三日上午十時許止，連續在高雄縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因滲入注射針筒內，再用以注射自己身體之方式，不定時施用第一級毒品海洛因多次，旋即於同年五月二十三日晚間九時許，在有偵查權限之機關尚未發覺上開施用毒品之犯行前，主動攜帶第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧○六公克），至高雄縣政府警察局旗山分局，向警察機關自首上開犯行；嗣經警採集尿液後移送臺灣高雄地方法院檢察署，經檢察官諭知具保停止羈押；乙○○又因毒癮發作，復承上開施用第一級毒品海洛因之犯意，再於同年五月二十六日某時許，在上開住處，以相同之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年五月二十九日下午三時許，為警在高雄縣○○鎮○○路與南寮巷口攔檢查獲，並在其所乘坐由其妻 郭柳佑 所駕駛車牌號碼0000000號之自用小客車上，扣得供其施用第一級毒品海洛因所用之殘餘海洛因之吸管一支，復經依本院以九十二年度毒聲字第四三四九號裁定送臺灣屏東戒治所強制戒治中。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、右揭事實，迭據被告乙○○於警訊、偵查中及本院審理時坦承不諱，且其先後於九十二年五月二十三日及同年月二十九日為警採集尿液送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十二年六月十日九二煙檢字第一○一五號及九十二年六月十日九二煙檢字第一○一九號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，並有扣案之海洛因一包及殘餘海洛因之吸管一支可資佐證，又扣案之白粉一包經送請法務部調查局鑑驗結果，送驗白粉一包確屬第一級毒品海洛因（驗後淨重○‧○六公克），有該局九十二年六月二十七日調科壹字第二二○○一五四七九號鑑定通知書一紙在卷可參；而扣案之殘餘海洛因之吸管一支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，亦確含有海洛因成分，有該院九十二年十一月三日編號第九二一○─二八八號檢驗報告一紙附卷可證，是被告自白核與事實相符，應堪採信。而被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高等法院高雄分院依職權裁定令入戒治處所施以強制戒治一年期滿，經臺灣高等法院高雄分院於民國八十八年八月二十五日以八十七年度上訴字第一一八一號為免刑判決確定，有該免刑判決書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於強制戒治期滿為免刑判決後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經本院以九十二年度毒聲字第四三四九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，亦有本院九十二年度毒聲字第四三四九號強制戒治裁定書一紙附卷可憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告乙○○施用海洛因之行為，係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告於九十二年五月二十六日施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未經檢察官提起公訴，然因此部分與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另按自首係對於未發覺之犯罪而為，如於自首後，再基於概括之犯意，犯同一性質之罪，經警查獲，其自首前後之多次犯罪行為乃係基於同一概括犯意，自屬連續犯，為裁判上一罪，而裁判上一罪，其一部分既因案被司法警察發覺查獲，依最高法院七十三年度第二次刑庭會議決議意旨，並不符合刑法第六十二條自首之規定，其於自首後之犯罪行為，已非前開自首效力所及，不應認有自首之效力。再者，基於連續犯以一罪論，裁判上無法分割之法理，亦不得依自首規定，減輕其刑（司法院刑事廳八三廳刑一字第○四六一三號、第○八九二五號研究意見及最高法院八十七年度台上字第九四一號判決參照）。本件被告雖於九十二年五月二十三日，在有偵查權限之機關尚未發覺其施用第一級毒品海洛因犯行前，前往高雄縣警察局旗山分局，向有偵查權限之警察機關自首，有當日之警訊筆錄及本院電話查詢紀錄表可憑，之後並接受法院之裁判，惟被告事後又基於同一施用第一級毒品海洛因之犯意，施用第一級毒品海洛因一次，並為警查獲，已如前述，依上開說明，被告自首後之施用第一級毒品海洛因犯行，已非前開自首效力所及，又基於連續犯係以一罪論，裁判上無法分割之法理，自亦不得依自首規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及就被告上開為起訴效力所及之犯行一併審理，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不良，已有違反肅清煙毒條例之前科紀錄，且前曾因施用毒品，分別經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且施用毒品乃自戕行為，及對社會危害性等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧○六公克）及殘餘海洛因之吸管一支（因其內之毒品已無法析離，故視為毒品），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
四、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦有規定。查本案被告經本院判處有期徒刑八月，致被告所犯之罪不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第一款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項第二款、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十一日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官黃仁松
法官陳威龍法官陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑臻中華民國九十二年十二月十一日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。