臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1137號刑事判決

裁判日期：民國89年08月24日

裁判案由：肅清煙毒條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一一三七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因煙毒案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第六一九號中華民國八十七年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一一號、移送併辦案號：八十七年度偵字第二八六四號、第八三九一號、八十八年度偵字第一六三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
海洛因貳包（其中壹包淨重零點壹壹公克，另壹包淨重零點壹肆公克），均沒收併銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十年十二月間犯施用毒品罪，經原審法院判處有期徒三年三月確定在案，於八十四年二月二十五日執行完畢，嗣又因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑三年六月確定在案，甫於八十六年十二月三日假釋出獄，現仍在假釋中，猶不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年十二月底某日起至八十八年五月間某日止，連續在高雄市光復戲院及高雄市區公廁所內等地，以將毒品海洛因粉末羼入煙絲內吸食香煙方式，施用第一級毒品海洛因多次，不定期施用。嗣於八十七年一月五日下午四時五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號地下室一樓為警查獲，並扣押毒品海洛因一包（淨重０‧一一公克），再於八十七年二月二日晚上七時許，在高雄市○○區○○街○○○號前，為警查獲，並扣得毒品海洛因一包（淨重０‧一四公克），復於八十七年三月七日、八十八年五月二十六日，經警採集其尿液送驗呈海洛因陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、高雄市政府警察局三民分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。經本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承右揭連續施用第一級毒品海洛因之事實不諱，且扣押之白色粉末二包及被告先後四次為警查獲時所採集之尿液，經分別送請法務部調查局及高雄市立凱旋醫院檢驗、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均驗出含有海洛因成份，有法務部調查局八十七年二月二十日（00）00000000號、八十七年二月二十三日（00）00000000號鑑定通知書及高雄市立凱旋醫院八十七年一月十六日高市凱醫檢字第八０六七號、八十七年二月十三日高市凱醫檢字第八一一號、八十七年三月二十日高市凱醫檢字第八二一號、台灣檢驗科技股份有限公司八十八年六月七日KH51467號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，復有海洛因二包扣案可佐。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告所施用之毒品應屬海洛因無訛。罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用海洛因之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。被告先後持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪；公訴人雖僅就被告於八十七年一月五日下午四時五分許或前三、四日內，在不詳地點，施用毒品海洛因一次之犯行起訴，其餘未起訴，惟此部分與已起訴論罪科刑部分有連續犯關係，為裁判上一罪，本院自得併予審理。又被告乙○○曾於八十年十二月間，因施用毒品罪，經原審法院判處有期徒刑三年三月確定在案，於八十四年二月二十五日執行完畢之事實，此據被告供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註資料紀錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑；惟被告違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪部分，已經本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，經執行期滿，此有臺灣高雄地方法院檢察署八十八年戒執護
（一）字第八０八號觀護卷宗可證，應依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第一項第三款之規定，為免刑之諭知。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於連續行為時，毒品危害防制條例已修甲施行，業如前述，原判決未及適用新法，仍以肅清煙毒條例論處，自有不合，被告乙○○及公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告乙○○免刑之諭知。扣押之毒品海洛因二包其中一包淨重０．一一公克，一包淨重０．一四公克）係毒品，均依毒品危害防制條例第十八條前段之規定，宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第一項第三款、第十八條前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年八月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國八十九年八月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｋ