臺灣臺北地方法院103年度金訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年金訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國103年09月10日

裁判案由：銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決103年度金訴字第9號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳志年選任辯護人鐘烱錺律師（法律扶助律師）被告 周隆德 選任辯護人 余宗鳴 律師（法律扶助律師）被告 周月英 選任辯護人 李宜光 律師
王藹芸 律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5831號、102年度偵字第6646號），暨移送併辦（臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第119號），本院判決如下：
主文吳志年共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
周隆德共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年陸月。
周月英幫助法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年。
事實
一、（吳志年、周隆德共同違反銀行法部分）吳志年（化名 吳修安 ）前因違反公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院於民國97年11月24日以97年度中簡字第1706號判決判處應執行有期徒刑3月確定，甫於100年6月10日易科罰金執行完畢，其後於100年6月14日在臺中市○區○○路○○○號5樓之2成立愛環達國際貿易有限公司（下稱「愛環達公司」，登記負責人為 廖華文 ，另經檢察官為不起訴處分），擔任愛環達公司之實際負責人，為法人之行為負責人；周隆德則自100年10月20日起，受吳志年之聘請，擔任愛環達公司臺北分公司（或稱臺北教育中心；址設臺北市○○區○○○路○○○號2樓）之執行長。吳志年、周隆德均知悉未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，吳志年竟自100年
6月14日起，周隆德則自100年10月20日起（起訴書均誤載為自100年7月間起，周隆德雖不具愛環達公司法人行為負責人身分，但與具有該身分之吳志年具有犯意聯絡、行為分擔），共同基於非法經營收受準存款業務之單一集合犯意聯絡，在愛環達公司、愛環達臺北公司、臺北市○○區○○○路○段○○號之天成大飯店等處召開說明會，以「愛環達公司代理美國健康食品，獲利頗豐，惟急需資金挹注，短期投資愛環達公司即可領得高額分紅」等內容，而以附表一所示顯不相當之紅利，招攬不特定多數人加入成為會員，誘使如附表一所示投資人投入資金參與愛環達公司所推出之分紅專案、商品專案，並依渠等之指示匯款至不知情之 吳佩紋 （另經檢察官為不起訴處分）設在合作金庫商業銀行五權分行帳號0000000000000號帳戶（下稱「合庫帳戶」）或周月英（具幫助犯意，詳下述）設在中華郵政股份有限公司臺北北門郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱「北門郵局帳戶」），抑或將款項以現金方式交付吳志年或周隆德，迄101年5月間止，吳志年、周隆德以此種約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向不特定之會員共收受資金達新臺幣（下同）1087萬1200元（各會員投資時間、投資之分紅專案內容、顯不相當之紅利及投資金額，均詳如附表一所示；周隆德所參與共同收受之款項金額則為940萬7600元）。
二、（周月英幫助違反銀行法部分）周月英自100年11月1日起，在設於上址之愛環達公司臺北分公司兼職擔任助理，知悉吳志年、周隆德以約定、給付上揭與本金顯不相當紅利的方式，以招攬不特定多數人加入，係非銀行經營收受準存款業務，竟基於幫助吳志年、周隆德違反銀行法上揭規定之犯意，自100年11月1日（起訴書誤載為自100年7月間）起至101年5月間止，在愛環達公司臺北分公司受周隆德之指示，擔任接待會員、整理環境等工作，並提供其上列北門郵局帳戶予周隆德，供會員將相關會費款項匯入之用。周月英於上揭任職期間，所幫助收受之款項則達934萬7600元。
三、嗣因愛環達公司無預警歇業，投資人無法繼續領得分紅，始循線查悉上情。案經 陳麟山 、 楊秀蘭 、 羅秀玉 、 劉漢良 、吳倉榮、 郭禮勇 、 黃陳峯 、 黃陳鑑 、 黃凱莉 、 江勝和 、 闕淑女 、 廖麗卿 、 賴麗明 、 林怡利 、 朱紹平 、 林陳秀英 、 胡夏 、鍾向柏告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨陳王美月訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告吳志年、周隆德、周月英（以下或合稱被告3人）及其等辯護人對證據能力之意見：
㈠被告周隆德之辯護人指證人即告訴人林怡利於偵查中及準備
程序時之證述，係審判外陳述，並無證據能力（見本院甲1卷第126、130、184頁）。
㈡被告3人及其等辯護人，對於其餘證據之證據能力，則均不爭執（見本院甲1卷第126、182-184、185頁）。
二、本院對於證據能力之判斷：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1分別定有明文。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。
㈡經查，證人林怡利於本院審理時，業以證人身分到庭作證，
並經被告及其辯護人實施交互詰問。對此證人，既已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，而證人林怡利於偵查中檢察官訊問時，經具結所為之陳述（見A3卷第164-168頁），又無何顯不可信之情況，當具有證據能力，且應認為已經合法調查而得為證據。至證人林怡利於檢察事務官詢問時之陳述，以及其於本院準備程序時以告訴人身分所為之陳述，被告周隆德之選任辯護人既爭執證據能力，而該等證述亦非證明犯罪事實存否所必要，則無證據能力，在此敘明。
㈢再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案據以認定事實之下列證據，部分雖屬審判外陳述（詳見下列引述），惟檢察官、本案被告及其等辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，亦均無聲明異議（已如前述），本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之本件卷內其他文書證據、物證等證據
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據均認為有證據能力。
貳、被告3人之供述與答辯：
一、被告吳志年於本院審理時，對於上揭事實予以坦承（分見本院甲1卷第98頁反面、第125頁反面），惟辯稱伊對於銀行法之規定並無清楚，為了要讓公司營運正常，才會有一定特惠專案，是限定時間、限定人員才會有這些特惠等語（見本院甲1卷第188頁），其辯護人則辯稱：被告吳志年對於本案違反銀行欠缺違法性認識，且特惠專案是一個限時且限定人數及對象的專案等語（見本院甲1卷第146、188頁）。
二、被告周隆德於本院審理時，對於上揭事實亦予坦承（分見本院甲1卷第29頁反面、第125頁反面），其辯護人則辯稱：
被告周隆德對於本案違反銀行欠缺違法性認識，當得免除或減輕其刑責等語（見本院甲1卷第129、189頁）。
三、被告周月英於本院審理時，對於上揭犯罪事實，則均予承認（見本院甲1卷第29、189頁）。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告3人參與本案時間及身分之認定：㈠經查，愛環達公司係於100年6月14日設立，此有該公司之
基本資料在卷可稽（見B3卷第163頁）。被告吳志年係愛環達公司之實際負責人，除為被告吳志年所不爭執外（見本院甲1卷第78頁反面），並經證人廖華文於調查局詢問時、檢察官訊問時證稱：「我本人係愛環達公司登記負責人，我之所以會擔任登記負責人，是因吳志年拜託我掛名該公司負責人，惟我不負責實際業務，實際經營都是由吳志年負責」、「實際經營者是吳志年」等語明確（見A2卷第5、125頁）。證人即同案被告周隆德於調查局詢問時亦證稱：「吳志年是愛環達公司董事長也是實際負責人」等語（見A2卷第11頁反面），另如如附表一所示之相關相證可稽，被告吳志年並供承確有簽署如附表一所示之相關書證（見本院甲1卷第79頁）。
㈡至於被告周隆德則自100年10月20日起，受吳志年之聘請，
擔任愛環達公司臺北分公司（或稱臺北教育中心）之執行長，則為被告周隆德於調查局詢問時所陳明（見A2卷第11頁反面），被告周隆德於檢察官訊問時並坦承：「……因為吳志年說我是創始會員，要我去台北開一個分公司，我就在西寧南路開分公司，我擔任執行長……」等語（見A3卷第23頁）。並核與證人即同案被告吳志年於本院審理時之證述相符（見本院甲1卷第176頁反面）。
㈢被告周月英係自100年11月1日起愛環達公司臺北分公司兼
職擔任助理，並受周隆德之指示，擔任接待會員、整理環境等工作，並提供其上列北門郵局帳戶予周隆德，供會員將相關會費款項匯入之用等情，則為被告周月英於調查局詢問、檢察官訊問時所陳明（分見A2卷第37-38頁、A3卷第20-21頁），並核與證人即同案被告周隆德於檢察官訊問時之證述相符（見A3卷第23-24頁），復有上揭北門郵局帳戶之交易明細在卷可稽（見A2卷第41-43頁）。
㈣故上列事實，當均可認定。
二、本案被告吳志年、周隆德係以「愛環達公司」等名義，與「會員」約定及給付如附表一所示紅利，及收受如附表一所示資金之事證：
㈠就附表一編號8告訴人林怡利部分，被告吳志年於本院審理
時陳稱：「證人（林怡利）有很多產品是我公司幫她買，所以她沒有拿出那麼多錢……關於76萬多元的部分，有部分我有把產品買回去，所以應該要扣掉產品的錢10萬元」（見本院甲1卷第174頁）等語。證人林怡利於本院審理時則證稱：「我拿的產品金額根本不到十萬元，不應該折那麼多，應該要折多少錢都是被告他們自己說的，我不記得到底是多少錢」；「（問：你實際上就愛環達公司部分，付出的金額為多少？）七十多萬元」（見本院甲1卷第175頁）。本院審酌證人林怡利既亦證承有以將產品售回之方式，折抵部分金額，但仍稱有繳交七十多萬元，惟就實際繳交之金額，被告吳志年及證人林怡利則均無法明確陳明，本院爰為有利被告之認定，而認定告訴人林怡利實際投資之金額為70萬元。㈡就附表一其餘內容，被告吳志年、周隆德、周月英就以「愛
環達公司」等名義，與「會員」約定及給付如附表一所示紅利，及收受如附表一所示資金之事實，則均不爭執，並有如附表一所示之相關供述及非供述證據可佐，故此等內容，當均可認定。
三、本院認為本案約定及給付之報酬與本金「顯不相當」之理由：
㈠按銀行法第29條、第29條之1的立法目的，在於維護經濟金
融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣有異，則上開條文立法理由所謂參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院101年度台上字第6082號、
101年度台上字第4609號判決參照）；又銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符（最高法院101年度台上字第2033號判決參照）。且是否「顯不相當」，本院認為應從「投資人」以及「募資者」之角度予以綜合觀察：
1.若從投資人之角度觀察，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「多數人或不特定之人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。
2.應從「募資者」的角度一併予以觀察，其關鍵在於：在計算募資者約定或給付予投資人報酬之利率時，亦應將募資者給付予「業務人員」、「代銷公司」之佣金、業績獎金、服務費等列入考量，亦即應將這些佣金、業績獎金、服務費扣除後來計算募資者所獲得之「本金」，再用以計算募資者實際上支付報酬之利率。如此方可正確評量募資者所承諾之報酬，是否已鉅幅加重其資金成本，而使該投資案件失敗的風險陡增。
3.並且，募資者在募集資金之前或募資過程中，若有以後來參加投資者的本金，用來支付先前參加者應付之本息的事實，或有如此之計劃者（亦即「以後金付前金」、「以後債養前債」），原則上即應認為該報酬係「顯不相當」。蓋募資者不計算其資金成本或實際營收獲利情形，而僅以追求「募集資金」為目的之行為，已充分展現其增加風險之可非難性。㈡本案中，認定被告吳志年、周隆德，其約定及給付之報酬與本金「顯不相當」之理由：
1.查89年間（即西元2000年）發生的網路泡沫破滅，造成全球經濟衰退，當時美國聯邦準備理事會（即美國聯準會）為了挽救美國經濟降溫的衝擊，遂採取低利率的貨幣政策。美國聯準會於92年6月底，做出自網路泡沫時代以來第13次的降息決定。在美國聯準會的引領下，自89年間起，全球央行（包括我國央行）相繼把利率降到歷史新低，釋出了一波波「便宜」資金，全球資金流動性大增，不到3年，短期利率從
6.5%節節下降到1%，此情形在後續發生「次級債危機」、「金融海嘯」下，並一直延續至今日，此即公眾周知之「低利率」時代。
2.在此「低利率」時代的經濟及社會狀況下，被告吳志年、周隆德以附表一所示之紅利方式，諸如：「出資10萬元，每月可領分紅1萬元，為期15個月，共計15萬元」、「出資5萬1100元，每月分紅3千元，共2年，合計7萬2000元」等高額紅利報酬，相較於當時一般合法銀行存款等債務之利率。而證人即被告周月英於檢察官訊問時亦證稱：「……我認為公司是用後金養前金，公司本身沒有收入，是用新會員的錢攤付舊會員的紅利」等語（見A3卷第21頁）。故本件所約定、給付之紅利顯有「特殊之超額」、「顯不相當」之情形，當亦可認定。
四、至於被告吳志年及其辯護人雖辯稱本件「特惠專案」是一個限時且限定人數及對象的專案云云，惟查：
㈠被告吳志年於本院準備程序時已供稱：「……每週四確實我
都會上臺北，有說明會的話，我都會在旁邊處理事情，但我不會去直接跟參加的人講解產品，都是由那些上線投資人自己去講，周隆德有時候自己也會講，臺北的說明會都是周隆德主持的」等語（見本院甲1卷第79頁）。
㈡另證人即被告周隆德於調查局詢問時證稱：「（問：愛環達
公司如何推銷月分紅專案及招攬會員加入？）是以會員介紹會員方式，每介紹1位會員加入6萬元分紅專案，提供6千元獎金；介紹2位會員加入5萬1千元分紅專案，提供1萬
5千元獎金（介紹1位則無獎金，至少要介紹2人加入才有獎金），另每週四下午2時在臺北分公司召開說明會，請會員邀友人踴躍參加，公司會提供會員健康食品及清潔用品作為鼓勵」等語（見A2卷第12頁）。
㈢此外，證人即會員 黃雪月 、 吳美珠 、林怡利、 許籽荷 、陳妙
雲、 潘淑惠 、 潘淑珠 、 楊月霞 、 王玉竹 ，並於檢察官訊問時，分別證稱渠等分別係參加愛環達公司、愛環達臺北公司、天成大飯店等處召開說明會，而投入資金成為愛環達公司之會員（見A3卷第167頁）。
㈣依上揭證據，顯見被告吳志年、周隆德係以附表一所示顯不
相當之紅利，招攬不特定多數人加入成為會員，被告吳志年及其辯護人雖辯稱本件「特惠專案」是一個限時且限定人數及對象的專案云云，並不足採。
五、認定被告吳志年、周隆德共同以上揭名義招攬會員投資，為共同正犯之理由：
㈠按「銀行法第125條第2項所稱之行為負責人，係指實際參
與違法吸金決策之公司負責人而言，如非公司負責人則以知情而參與吸金決策或執行吸金業務者為限，始得論以共同正犯」（最高法院84年臺上字第2932號判決意旨參照）。
㈡被告吳志年為愛環達公司之實際負責人，已如前述，而證人
即被告周隆德於調查局詢問時並證稱：「（問：前揭月分紅專案係由何人設計？文宣品由何人製作？）是吳志年設計的專案，文宣品也是由吳志年製作提供」等語（見A2卷第12頁），此外並有如附表一所示之證人之指述，以及由其簽署之相關「分紅專案證明書」等非供述證據，顯見被告吳志年係本案實際參與違法吸金決策之公司負責人。
㈢被告周隆德為愛環達臺北分公司之執行長已如前述，而證人
即會員林怡利於本院審理時證稱：「……在之後有一次也是聚餐的時候，地點我忘記了，不過時間應該是在100年8、
9月間，周隆德當著大家面宣布說要跟吳志年合作，二個人合資租下北市○○○路○○○號2樓的地址做中心，周隆德負責北部地區的招募會員、收受會費、發放獎金及教育訓練業務，吳志年至少每週北上巡視及對帳」等語（見本院甲1卷第173頁）。證人即被告吳志年於本院審理時亦證稱：「（問：後來周隆德除了加入會員外，你有繼續跟他提到愛環達公司的經營或其他事情嗎？）當然公司要怎麼經營業績會比較好，我們會商討，因為臺北這邊有很多下線，我們需要服務他們，所以有成立教育中心，而且 姚小萍 及林怡利大力推薦周隆德，說臺北可以建立傳銷中心，周隆德也有意願，所以我們就討論怎麼成立教育中心，我把條件給周隆德，由他自己成立，臺北教育中心的經費由周隆德自己負責，但是他所收取的會員，每單位會給他300元的教育中心經費，這在我們事業手冊上都有列」等語（見本院甲1卷第176頁）。
此外，並有如附表一所示之證人之指述，以及由被告周隆德簽署之相關「分紅專案證明書」等非供述證據在卷可稽。當可認定被告周隆德於100年10月20日之後，擔任愛環達臺北分公司之執行長，並有參與吸金決策及實際執行收受資金之行為，並以之作為「業務」來經營，其與被告吳志年具有共同非法吸金之犯意聯絡、行為分擔，亦應可認定。
六、認定被告周月英為幫助犯之理由：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。
㈡經查，被告周月英係自100年11月1日起愛環達公司臺北分
公司兼職擔任助理，並受周隆德之指示，擔任接待會員、整理環境等工作，並提供其上列北門郵局帳戶予周隆德，供會員將相關會費款項匯入之用等情，已如前述，另證人即告訴人林怡利並於本院審理時證稱：「（問：你說你經常到臺北中心，當時你看到周月英時，她在做何事？）周月英常常煮飯給我們吃，還有弄一些東西給我們，算是服務，我知道他自己也有加入，至於周月英是否有領薪水我不知道」；「（問：妳有無看過周月英對會員從事介紹專案或招攬會員的行為？）沒有」等語（見本院甲1卷第174頁）。且依本件卷證，並無證據證明被告周月英有參與前開犯行之構成要件行為，依罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告周月英之認定，應認被告周月英係以幫助被告周隆德等人為前揭犯行之意思，而參與本件構成要件以外之行為，而為幫助犯。公訴意旨認被告周月英為共同正犯，當有誤會，在此敘明。
七、至於被告吳志年、周隆德辯稱渠等並不知悉上揭銀行法之刑責，欠缺違法性認識云云。本院認為：
㈠按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務
，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故「不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第16條亦定有明文。又自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，新聞媒體之報導，亦未曾中斷。當可知非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。被告吳志年、周隆德關於欠缺違法性認識之答辯，即不足採。
㈡被告周隆德之辯護人雖辯稱：「被告周隆德……在加入愛環
達公司之前，就已經開始受到許多人介紹、邀約，而陸續投入大筆資金，參加其餘與愛環達公司專案獲利回饋方式類似之方案，最終均受有損害，則據此而言，周隆德對於此類的獲利方式在當時自然不疑有他，否則也不會如此頻繁參加投入大量資金在包括愛環達公司等多種方案」等語（見本院甲
1卷第189頁），並以證人林怡利之證述為證。然則銀行法第29條、第29條之1所禁止之非法吸金案件，實則行為人、參與之投資人均可知悉係以「後金付前金」之方式運作，但投資人卻仍願意投入資金，衡情而論，投資人實際上即係抱持希望自己並非所謂「最後一隻老鼠」之心態加入，亦即期望在最終無以為繼之前，儘速獲利，此觀證人即被告周月英於檢察官訊問時證稱：「……我認為公司是用後金養前金，公司本身沒有收入，是用新會員的錢攤付舊會員的紅利」等語（見A3卷第21頁）；以及證人即告訴人林怡利於本院審理時證稱其先後曾另加入「利騏名」、「雙聯網」、「黃金網路」，且於「利騏名」停止發放紅利後，仍加入本案愛環達公司成為會員，並證稱：「（問：剛才提到上述這幾個妳有加入會員的系統，它加入會有什麼樣的好處？）都是吸金，都是獲利很高的」；「（問：所謂獲利很高的意思是什麼？）跟愛環達公司一樣，就是加入之後每個月可以領回多少錢」等語（見甲1卷第173頁），即可推知。故被告周隆德之辯護人稱被告周隆德「頻繁參加投入大量資金在包括愛環達公司等多種方案」即欠缺違法性認識云云，此一答辯並不足取。
八、認定各被告共同或幫助收受金額之理由：㈠按「違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約
約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議
㈡、103年度台上字第1930號判決意旨參照）。㈡又就「犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用（如管銷費
用等）？亦即共同正犯之犯罪所得是否以事後損益計算之利得為限？」之疑義，就此本院認為：「原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要」；「且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要」；「於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算」（參見最高法院
102年度第13次刑事庭會議㈡決議及理由）。㈢至於「共同正犯所投資之資金，是否計入犯罪所得？」之疑
義，就此「……從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除」（參見最高法院102年度第13次刑事庭會議㈢決議）。㈣又犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交
付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責（最高法院103年度台上字第1930號判決意旨參照）。
㈤是依上揭意旨，以及附表一所示之事證，被告周隆德自100
年6月14日起，迄101年5月間止，以上揭約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向不特定之會員收受資金達1087萬1200元；而被告周隆德自100年10月20日起與被告吳志年具有犯意聯絡、行為分擔，迄101年5月間止所參與共同收受之款項金額則為940萬7600元。被告周月英自100年11月
1日起至101年5月間止，幫助收受之款項則為934萬7600元。
肆、論罪科刑部分：
一、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨）。
二、本件「愛環達公司」既非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。「愛環達公司」既係法人，依該法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人即被告吳志年。故核被告吳志年所為，係法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。被告周隆德本身雖非法人之行為負責人，然與具有法人行為負責人身分之吳志年在上揭期間共同犯本案之罪，依刑法第31條第1項前段，自亦應論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。起訴法條漏載銀行法第
125條第3項，併予更正補充。
三、核被告周月英所為，則係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項前段、第3項之幫助法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定罪。公訴意旨認被告周月英係非法經營銀行業罪之共同正犯，容有未合，已如前述。又刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，不生變更起訴法條之問題（最高法院95年度台上字第4484號、102年度台上字第1998號判決意旨參照），附此敘明。
四、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第
172號判決意旨參照）。被告吳志年、周隆德上揭共同多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，以及被告周月英上揭幫助犯行，應認均符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。
五、刑之加重、減輕：㈠被告吳志年有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之事實，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告周隆德雖應依刑法第31條第1項前段，論以共同正犯，
但依其仍係受被告吳志年之指揮，並無決策權，非法人之行為負責人，詳如前述，參以其在該公司之職稱、工作內容以觀，其所為犯行之非難性與可責性，顯遜於被告吳志年，是依刑法第31條第1項但書規定，就其所犯違反銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，予以減輕其刑。
㈢被告周月英係幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
六、公訴意旨就被告吳志年、周隆德違反銀行法部分提起公訴，因其上開非法吸收資金之行為，為實質一罪之關係，已如前述，一部起訴效力及於全部。就附表一所示「起訴書未記載」部分（含陳王美月，即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以
103年度偵緝字第119號移送併辦部分），雖未為起訴書所敘明，然該等犯罪事實既為起訴效力所及，本院自應併予審酌。
七、量刑及宣告緩刑部分：㈠按刑法第57條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪構
成要件之事實，以經自由證明為已足，而所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而言（最高法院98年度臺上字第7794號判決意旨參照），先予敘明。另被告受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，於法可保持沈默，甚可推諉一切以待檢察官負實質舉證責任、使法院產生被告有罪之確信。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第
2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號）。然被告雖受無罪推定之上揭保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，然此係在還原真實之訴訟程序過程中對於人民權益之保障。但若確有犯行之人，一者懇切反省，深表悔悟，並利於事實之發現；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予區別，仍給予同等之矯治。何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則？是以「第57條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款『犯罪後之態度』之範疇」（最高法院100年度台上字第3593號判決意旨參照）。
㈡爰分別審酌：被告吳志年、周隆德共同使用上揭「愛環達公
司」名目吸收公眾資金，被告吳志年更為決策、首腦成員，而以前揭與本金顯不相當之利息、紅利等方式，以招攬不特定人加入，並以上揭獎金等誘使會員出資，吸收之金額甚鉅，導致眾多會員畢生積蓄化為灰燼，或致負債累累，諸多會員之家庭破裂，此業據諸多會員於警詢、偵查、本院準備程序、審理時所陳明，被告吳志年、周隆德造成彼等財產上之重大損失，對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大會員之權益，被告吳志年、周隆德對於上揭犯罪事實，雖予坦承，但仍未見被告吳志年、周隆德有因悔悟而力謀恢復原狀，或具體賠償損害之情形，自無任何具體悔過表現可供本院審酌，在量刑上亦不能認被告吳志年、周隆德已妥為善後事宜，至被告周月英則始終坦承幫助犯行，對於所受曾收受之6千元佣金，亦已當庭賠償予告訴人朱紹平（見本院甲1卷第
100頁），另參酌被告3人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生損害等一切情狀，分別量處如主文之刑。
㈢被告周月英前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽，本院認其係因一時失慮而犯本件刑章，經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認就其所為上述刑罰之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑如主文所示，以啟自新。
八、不沒收之說明：按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（93年度臺上字第3199號判決意旨參照）。查本件未扣案之「會款」等款項乃被告吳志年、周隆德等人所吸收之資金，然既應發還相關會員等，本院爰不為沒收之諭知。
伍、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第
125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第31條第1項、第47條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第十七庭審判長法官劉慧芬
法官陳勇松法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王聖婷中華民國103年9月10日附錄論罪法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表二本件偵查卷宗代號對照表：
㈠起訴部分（本院甲卷）┌──┬─────────────────────┐│代號│案號│├──┼─────────────────────┤│A1│台北地檢署101年度他字第5341號（一）│├──┼─────────────────────┤│A2│台北地檢署101年度他字第5341號（二）│├──┼─────────────────────┤│A3│台北地檢署102年度偵字第5831號│├──┼─────────────────────┤│A4│台北地檢署102年度偵字第6646號│├──┼─────────────────────┤│A5│台北地檢署101年度發查字第1666號│└──┴─────────────────────┘
㈡移送併辦部分（本院乙卷）┌──┬─────────────────────┐│代號│案號│├──┼─────────────────────┤│B1│台中地檢署101年度他字第5076號│├──┼─────────────────────┤│B2│台中地檢署102年度交查字第161號│├──┼─────────────────────┤│B3│台中地檢署101年度偵字第24022號│├──┼─────────────────────┤│B4│台中地檢署103年度偵緝字第119號│└──┴─────────────────────┘