裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第371號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第665號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認被告丙○○被訴違反毒品危害防制條例犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之︵如附件︶。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨雖猶謂「被告所辯其於94年12月16日採尿前一天服用之咳嗽藥水，須有處方箋方能購買，此業據藥劑師即證人 楊益藏 結證屬實，又依據證人楊益藏所提供世華健保特約藥局之資料，94年12月15日當天並無患者拿處方箋去購買咳嗽藥水之紀錄，94年12月份也沒有被告所說名叫「鳳仙」之人去領藥，所以被告辯稱服用世華健保特約藥局販售之咳嗽藥水，顯非事實。又查，世華健保特約藥局販售之咳嗽藥水經送鑑定，雖然含有嗎啡成分，惟依據法務部調查局90年8月23日(90)陸(一)字第90054264號函引用美國臨床化學協會出版之文獻資料，「每毫升尿液中總可待因含量大於300ng，且嗎啡與可待因含量比小於二比一，研判應係服用可待因所致」。本件被告之尿液每毫升可待因含量為261ng、嗎啡含量692為ng，可待因含量並未大於上述300ng，嗎啡與可待因含量比亦非小於上述二比一，可見此驗尿結果非被告服用可待因所致，自係施用海洛因所造成。」云云。
二、惟查㈠原審將世華健保特約藥局所提被告辯稱服用該藥局開立之止咳糖漿送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，該檢驗之止咳糖漿為棕色液體，取３ｍｌ進行固相萃取，所得萃取液於４５度Ｃ下以氮氣吹乾，再以乙酸乙酯重新溶取，直接上氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）經ＦｕｌｌＳｃａｎｎＭｏｄｅ分析，發現含有Ｃｏｄｅｉｎｅ（可待因）、Ｍｏｒｐｈｉｎｅ（嗎啡）及Ｐａｐａｖｅｒｉｎｅ（罌栗鹼）等成份，有該公司九十五年十一月七日藥物檢驗報告、檢體監管紀錄表在卷可稽，足認被告所辯於九十四年十二月十六日為警採尿前，其因感冒有先服用彰化縣田中鎮世華健保特約藥局所開立之感冒及咳嗽藥，因此導致尿液呈嗎啡陽性反應，尚非無據，自難僅憑尿液之嗎啡陽性反應，逕即推論被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審法院已詳敘其理由。㈡又本院傳訊證人乙○○供証稱「伊係實驗室的負責人，銓昕科技股份有限公司報告編號D0000000號的藥物檢驗報告，係當時就原審所送去化驗的咳嗽藥水，用氣相層析質譜儀作檢驗之結果，報告書內載有該藥物含有可待因、嗎啡、罌粟鹼的成份，該藥水上網得知是歸類為麻醉性的鎮咳劑，因為含有鴉片酊，作用是用來止咳、止痛、止吐、止痰，鴉片酊是由罌粟花裡面萃取出來的，相對的藥水裡面就會檢驗到可待因、嗎啡、罌粟鹼的成份。」等情，又証稱「（被告的尿液檢驗報告也是由你們公司檢驗後製作，被告說是喝藥水一次喝三十ＣＣ，濃度是否會達到每毫升可待因含量261ng、嗎啡含量692ng的程度？）如果有人喝含可待因或是鴉片酊、或是鴉片樟腦酊的感冒藥水，其實尿液中還是會檢驗出可待因及嗎啡的成份，至於檢驗出的濃度是多少，要看喝的劑量、使用的頻繁性，個人的體質及喝藥水距離採尿的時間的多久，都會影響最後尿液中檢驗出的可待因及嗎啡的程度。根據我查的文獻報告（系統編號093TMZ000000000），服用複方甘草合劑的藥也是原審送來的藥劑之溶劑，不同廠牌的藥廠驗出的可待因及嗎啡的溶劑部分就有明顯的差異，如果在正常的服用下，服用溶劑，尿中檢驗出的嗎啡含量每毫升不會超過4000ng，因為有鴉片酊及樟腦鴉片酊的成份，所以濃度會高一點。另外一篇報告（RC00000000），給受測者服用複方甘草劑的錠片，不是溶劑，服用後受測者的尿液檢驗，用氣相層析質譜儀檢測，尿液中主要含的成份是嗎啡，而所含的可待因的濃度會比較少。由這兩篇報告來看，可歸納為服用複方甘草劑時，尿液中檢測出有嗎啡反應的機率是蠻高的。至於可否由嗎啡和可待因的濃度比值來看是否服用海洛因，是很困難的。」、「由你所提出之編號093TMC00000000的文獻報告，其中的結論認為：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下兩種情況⑴比值小於3.0者服用複方甘草劑溶劑使用者，⑵比值大於3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者，而本件被告的比值是小於上開3.0，是否被告是屬於文獻中上開服用複方甘草劑溶劑者，能否判斷被告為有施用海洛因？）我的意見認為如果純粹從報告上面，我們檢驗出來的結果，能否判斷被告是服用複方甘草劑或是含可待因的感冒劑或施用海洛因，我不敢斷定。」、「（有何意見補充？）我的經驗中，施用海洛因或可待因，代謝到末期的時候，都可能化驗出嗎啡的濃度不是很高，比值又小於3的情形。」、「（有無實驗上的依據？）有的，但是這樣的檢驗結果是落入一種灰色地帶的結論，也沒有辦法很明確的認定絕對有施用海洛因或可待因或是複方甘草劑。」等語，並有證人乙○○所提出之上開兩份文獻報告可稽，是依證人乙○○所為供証及其提出之文獻報告，以卷附被告的尿液檢驗報告，所含濃度每毫升可待因含量261ng、嗎啡含量692ng情形，亦無法斷定被告即有施用第一級毒品海洛因亦明。㈢又證人楊益藏於原審亦供証稱「該咳嗽藥水其分裝其小瓶，是健保處方箋開的藥，如以處方箋方拿過後，再購買，即使沒有處方箋，其亦會賣。」云云，查依証人所供該藥既屬處方箋方開的用藥，何以如用醫師處方箋方拿過後，再要購買，即不必醫師再開處方箋方即可購買，顯屬有疑，可見証人對此藥之販售，是否須有處方箋方可購得，亦有疑義，自亦難據此為被告不利之認定。㈣綜上，本件在查無其他「直接、積極、明確」之證據加以佐證下，尚不得認定被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告之犯罪，公訴人上訴認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上開正本證明與原本無異。
檢察官聲請得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭訓慧中華民國96年4月4日