裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第396號民事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第396號上訴人甲○○訴訟代理人 吳皓偉 律師被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○
樓上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年9月21日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度訴字第1793號），提起上訴，96年3月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人及乙○○於原審提起本件債務人異議之訴，乙○○並非執行債務人不得提起本件債務人異議之訴，而受敗訴之判決，原判決已於理由中敘明，惟主文漏未記載，業於九十六年一月三日裁定更正，上訴人上訴狀雖併列乙○○為被上訴人，但其上訴聲明係請求就原判決上訴人敗訴部分廢棄改判。且原審裁定更正後，上訴人提出之辯論意旨狀亦僅列丙○○為被上訴人，本件當事人、被上訴人方面應僅為丙○○一人，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落台中市○區○○段○○○○號土地，及其上建物即建號為536、門牌號碼為台中市○區○○路○○○巷○○○號4樓之2房屋，原為訴外人 林豐田 所有。林豐田於民國（下同）83年間，將前開房屋與土地以台中市中山地政事務所普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額新台幣（下同）150萬元、債權範圍全部、存續期間自83年3月25日起至83年9月25日止，設定第2順位抵押權（按應係第三順位，第一、二順位為最高限額1,100,000元、800,000元權利人均為台中市第二信用合作社）予上訴人，然該抵押權所擔保之實際債權額僅50萬元。嗣因林豐田積欠原告乙○○120萬元未清償，2人遂約定由林豐田將前開房屋與土地移轉登記予乙○○，乙○○並承受前開房屋、土地所設定之第1順位抵押權（抵押權人為台中市第二信用合作社、債權150萬元）、與前開第2順位抵押權（債權50萬元），作為前開120萬元之清償。雙方當時並偕同上訴人於83年12月17日簽訂協議書，約定㈠於林豐田與乙○○就前開精武路房屋之買賣契約成立時，乙○○立即給付上訴人30萬元（業經上訴人收受），㈡上訴人對林豐田之剩餘債權20萬元（原為50萬元，已收受前開30萬元），於前開房屋過戶完成時，由乙○○及林豐田之代理人 盧桂花 各給付10萬元與上訴人。其後於83年12月23日另約定，上訴人於前開房屋過戶完成時，收受乙○○及林豐田之代理人盧桂花所給付之20萬元後，並同時塗銷前開第2（按係第三）順位抵押權，該協議內容並加註於前開協議書中。則由前開協議可知，上訴人同意僅須獲清償50萬元後即塗銷系爭抵押權登記，至超過50萬元以外之債權，依民法第736、第737條規定，自不得再為請求，上訴人對系爭房地之抵押權所擔保之債權額僅有50萬元。乙○○即委託訴外人 林彩雲 代書辦理系爭房地過戶，且請林豐田與訴外人 洪張素鐘 於83年12月17日，就前開房地簽訂不動產買賣契約書。乙○○則於84年3月9日借用胞弟即被上訴人丙○○名義登記為所有權人。林豐田移轉登記前開房地後，乙○○欲依前開協議給付尾款，然上訴人竟以該協議無效為由而拒收尾款，並拒不依約塗銷前開抵押權登記。乙○○遂於84年3月17日寄發台中28支局第126號存證信函與上訴人，惟上訴人仍置之不理，並於95年2月13日向原審法院聲請拍賣前開抵押物，而經原審法院以95年度拍字第192號民事裁定准予拍賣。上訴人旋即向原審法院民事執行處聲請拍賣前開抵押物，原審法院95年度執字第24486號拍賣抵押物強制執行事件受理等情，請求確認系爭抵押權超過二十萬元部分不存在及撤銷強制執行程序、塗銷系爭抵押權等。
三、上訴人則以：㈠林豐田、盧桂花於83年3月25日，以林豐田所有前開房屋土地及坐落南投縣○里鎮○○○段第185之151
7、第185之237地號土地設定抵押權，而向上訴人借款700萬元，惟屆期未清償，復因林豐田積欠乙○○120萬元，林豐田、盧桂花遂與上訴人、乙○○簽訂系爭協議書，約定因林豐田積欠原告乙○○120萬元，以坐落台中市○○路○○○巷○○○號4樓之2過戶於乙○○名下清償債務，乙○○並同意承受第1、2順位抵押權，乙○○必須同時提出對林豐田名義之前開第185之1517、第185之237地號土地抵押權債務清償，塗銷其抵押權；該協議書後方並加註，上訴人於精武路房屋過戶完畢收受甲、乙方（即林豐田、乙○○）所支付20萬元後並同時塗銷第2（誤載，應係第3順位）胎抵押權貸款150萬元。故由前開協議可知，被上訴人欲請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，除乙○○與債務人林豐田、盧桂花須共同給付50萬元與被告外，乙○○尚須就林豐田所有前開第185之1517、第185之237地號土地之第3順位抵押權辦理塗銷登記，故前開協議書約定請求上訴人塗銷系爭抵押權，係屬附有條件之法律行為。然乙○○僅給付上訴人30萬元，乙○○、林豐田、盧桂花即將前開土地房屋移轉登記于被上訴人丙○○；然林豐田、盧桂花與乙○○並未將前開第185之1517、第185之237地號土地之第3順位抵押權登記塗銷，並給付上訴人剩餘之20萬元，故前開約定之條件既尚未成就，上訴人自無塗銷系爭抵押權登記之義務。㈡乙○○固曾於84年間寄發前開存證信函，催告上訴人履行義務，並表明如不於其指定之時間、處所履行，即視為棄權。然乙○○未履行前開所約定之條件，業如前述；故上訴人亦寄發存證信函催告乙○○支付其餘20萬元，並表示如未於函到5日內交付，前已交付之30萬元即視為違約金予以沒收。而乙○○並未如期履約，故系爭協議已因雙方當事人行使解除權而失效，上訴人之前開抵押權仍繼續存在，原債務人林豐田縱將系爭房地賣予被上訴人並移轉登記，然依民法第867條但書規定，系爭抵押權仍不因此而受影響。㈢至上訴人應否依民法第259條規定返還所受領之前開30萬元，則與本件無涉。且上訴人對林豐田、盧桂花前開700萬元債權，因訴外人台中商業銀行股份有限公司於89年間聲請拍賣前開第185之1517、第185之237地號土地，上訴人依法承受而受償3,304,708元，尚有3,695,292元之債權既未獲滿足，上訴人自仍得拍賣系爭抵押物等語資為抗辯。
四、原審判決確認上訴人就被上訴人丙○○所有如原判決附表所示不動產，於民國83年經台中市中山地政事務所，以普字第009822號收件、同年3月30日設定、權利價值本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元、債權範圍全部、存續期間自民國83年3月25日起至83年9月25日止之抵押權所擔保之本金債權，於超過新台幣貳拾萬元部分不存在。原審法院95年度拍字第192號民事裁定與確定證明書，即同院95年度執字第24486號強制執行程序之執行名義，超出本金20萬元及自民國83年9月26日起至清償日止，按週年利率12%計算之之利息，暨按週年利率10%計算之違約金之部分，不得執行。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴。上訴人不服上訴，聲明請求判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明請求判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、關於兩造攻擊防禦方法及法律上之意見，與第一審判決相同，茲引用之。
六、兩造所爭執者在於系爭抵押權所擔保之債權究為多少？依上訴人所提出之83年3月25日借據固記載借款人盧桂花向上訴人借款七百萬元，同意以其夫林豐田所有系爭房地（即原判決附表所示房地）及南投縣○里鎮○○○段○○○○○○○○號、185-237號土地提供擔保。又依土地及建物登記簿謄本所示，系爭房地於83年3月30日設定第三順位最高限額1,500,000元系爭抵押權與上訴人存續期間自83年3月25日至83年9月25日，另南投縣○里鎮○○○段○○○○○○○○號、185-237號土地於83年4月8日設定本金最高限額六百萬元抵押權與上訴人存續期間亦自83年3月25日至83年9月25日，然查系爭房地原所有人林豐田因欠乙○○120萬元，於83年12月17日與乙○○及上訴人三方簽立協議書，林豐田以系爭房地抵償上開乙○○債務，乙○○同意承受系爭房地第一、二順位抵押權，並同意塗銷對林豐田上開小埔社段000-0000號、185-237號地抵押權（按係83年11月23日設定120萬元抵押權，權利人乙○○），上訴人為系爭房地第二順位（按應係第三順位，第一、二順位為台中市第二信用合作社），於林豐田、乙○○精武路房屋買賣契約成立時，乙○○支付上訴人三十萬元，上訴人之債權二十萬元整於系爭房地過戶完成時，由乙○○、林豐田（代理人盧桂花）各支付十萬元於上訴人，有兩造不爭之協議書影本在卷可憑，上訴人復於同日在系爭房地買賣契約書加註丙方（上訴人）於系爭房地過戶完畢收受甲乙方（即林豐田、乙○○）所支付二十萬元後並同時塗銷第二胎（應係第三順位）抵押權一百五十萬元整，亦有該不動產買賣契約書影本在卷可證，上開協議書係在系爭抵押權存續期間屆滿以後所立，上開協議書上訴人並未合法解除（理由如原判決第九頁所示不再贅述），上訴人亦應受該協議書之拘束，應認系爭抵押權所擔保之抵押債權僅餘二十萬元。原判決確認系爭抵押權所擔保之本金債權超過二十萬元部分不存在，及原審法院九十五年度拍字第一九二號民事裁定與確定證明書即原審法院九十五年度執字第二四四八六號強制執行執行名義超出本金二十萬元及自民國八十三年九月二十六日起至清償日止按週年利率12%計算之利息及按週年利率10%計算之違約金部分不得執行尚無不合，上訴意旨聲明廢棄改判核無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國96年4月3日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林水濱中華民國96年4月4日
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