最高法院102年度台上字第3974號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第3974號刑事判決

裁判日期：民國102年10月02日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九七四號上訴人 張志豪 選任辯護人 葉智幄 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○二年一月八日上訴審判決（一○一年上訴字第○一三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署一○○年偵字第○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人張志豪有其事實欄一所載使公務員登載不實公文書，及事實欄二所載利用職務上之機會詐取財物未遂之犯行，因而撤銷國防部高等軍事法院對於上訴人科刑之初審判決，改判仍論上訴人以公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付，未遂罪，並依刑法第二十五條第二項（未遂犯減輕）、貪污治罪條例第八條第二項（偵查中自白並繳交全部所得財物），及第十二條第一項（犯罪情節輕微，且犯罪所得財物在新台幣五萬元以下）規定遞減其刑後，處有期徒刑一年，並宣告褫奪公權一年，復諭知所得財物新台幣（下同）二千一百五十六元發還國防部軍事情報局，及上訴人以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑六月，並就前述二罪所宣告之主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑一年四月，復諭知緩刑三年；固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件軍事檢察官起訴意旨指上訴人原係國防部○○○○○（下稱○○○）第四處第三組本島基地５６ＳＬ＊＊＊組（詳細編制名稱詳卷）中校戰情官，負有執行基地戰情任務推展工作，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於民國一○○年六月十八日，與非屬工作關係之女性友人 吳耀齡 （下稱 吳女 ），在台北市北投區饗蘸餐廳餐敘，計花費八百七十九元，竟基於為自己不法所有之意圖，假借「約晤工作關係李○○」為由，利用職務上申請報結「工作開展費」之機會，將其前揭私人開銷之統一發票交由同組不知情之 孫立 國中校，並遞轉該局第四處不知情之 高靖雲 少校，製作不實之５６ＳＬ＊＊＊組基地單位月份經費簽案，並向主計單位行使報結，而詐得「工作開展費」八百七十九元等情，因認上訴人涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，及刑法第二百十四條使公務員登載不實公文書罪嫌。原判決以○○○「工作開展費」支用範圍，凡與情戰工作拓展有關之各項活動費用，均可檢據報銷，有該局令頒之「本局各類工作開展費支用應行注意事項」附卷可稽。上訴人於偵查中辯稱：伊與吳女於○○○服務時即為舊識，於一○○年年初獲知吳女將至大陸上海地區長住工作，且其胞妹經常往來兩岸經商，認有機會運用以協助執行情報工作，遂自一○○年年初開始與其頻繁餐敘，以開闢人際關係等語，核與吳女於偵查中證稱：上訴人確於一○○年上半年獲知伊計劃前往大陸上海地區工作時，曾提到希望為上訴人工作，彼等於同年六月至八月間見面餐敘期間，亦曾討論協助其赴大陸工作事宜等語相符，認上訴人與吳女前揭餐敘費用與情報拓展工作有關，其持據報銷尚無違背規定，因認上訴人主觀上並無不法為自己所有之詐欺意圖，僅論以使公務員登載不實公文書罪，而就其被訴涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌部分不另為無罪之諭知（見原判決第二十九頁第十五行至第三十二頁第十八行）。惟上訴人於一○○年六月八日與吳女餐敘之目的，果與情報拓展工作有關，則依軍事情報局令頒「本局各類工作開展費支用應行注意事項」之規定，既可據實檢據核銷，何以上訴人竟捨此不為，卻甘冒犯罪之風險，故意填載不實之晤聯資料（即「約晤對象：李○○」、「 基資 ：男，四十五歲左右，住ＸＸ市，目前自營地下錢莊，前曾介報洪○○等數名陸籍工作對象供吾人策進運用」、「約晤情形：培養良性互動，促其……」），提供不知情之承辦人 孫立國 中校彙整登載於其職務上所製作之一○○年六月份工作關係晤聯情形彙報表，並轉送該局主計單位核銷上述開支，甚至○○○主計單位認為上述晤聯情形彙報表所載上訴人與其運用對象約晤情形過於簡略，而於一○○年七月十四日以（１００）００００和（0）00000000號電稿，要求上訴人補載經費支用對象及晤聯經過後，上訴人於同年八月三日仍以相同不實內容提供孫立國中校登載於同一晤聯情形彙報表上，有上述電稿及上訴人第二次呈報之晤聯情形彙報表可稽（見偵查第二卷第一九○至一九一頁，偵查第四卷第一七七至一八○頁），其所為似與情理有悖。究竟原因何在？上訴人有無必須隱瞞其與吳女餐敘之合理原因？若否，則其謊報上述晤聯對象與經過之動機與目的即有可疑。從而，上訴人前揭辯解及吳女上開證述是否可信，猶有進一步探究餘地。原判決事實欄雖記載「上訴人因尚未確立專案代號，為求便利，竟基於使公務員登載不實公文書之犯意……」云云。然○○○人員報支執行拓展戰情工作相關活動費用時，是否必須以該項活動業經該局確立專案代號為前提？如果該項執行拓展戰情工作活動尚未經該局確立專案代號，則其所支出之活動費用是否即不能向該局報請核銷？以上疑點攸關上訴人究竟有無利用職務上機會詐取財物之犯行，事實未臻明瞭，猶有進一步加以探究釐清之必要。原審對於上述疑點未詳加調查釐清論敘明白，遽認上訴人並無利用職務上機會詐欺取財之犯意，而就此部分不另為無罪之諭知，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認定上訴人明知其女性密友 劉孝有 （下稱 劉女 ）並非其執行情戰工作接觸之關係對象，且其與劉女餐敘之目的亦與情戰拓展工作無關，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，假借職務上機會，將其於一○○年六月十六日，與劉女在桃園縣中壢市香江餐廳餐敘所花費二千一百五十六元之統一發票上填註：（「約晤工作關係李○○用餐」、「約晤對象：李○○」、「基資：男，四十五歲左右，住ＸＸ市，目前自營地下錢莊，前曾介報洪○○等數名陸籍工作對象供吾人策進運用」、「約晤情形：培養良性互動，促其……」），提供不知情之○○○第三組承辦人孫立國中校彙整登載於其職務上所製作之一○○年六月份工作關係晤聯情形彙報表，並逐級層轉至該局第四組高靖雲少校辦理一○○年七月份工作開展費結報事宜。惟該局事前已因上訴人之配偶檢舉上訴人有違反工作紀律情事，對上訴人展開行政調查而知悉上訴人與非工作之劉女有餐敘情形，致未陷於錯誤，惟仍予核銷二千一百五十六元等情。並於理由內說明：上訴人雖有利用職務上機會向○○○詐取財物之行為，但○○○並未因而陷於錯誤，而其雖核准報銷而交付財物予上訴人，但並非因上訴人施用詐術所致，因認上訴人此部分所為應成立利用職務上機會詐取財物未遂罪（見原判決第二十三頁第十八行至第二十四頁倒數第十三行）然○○○既因前開行政調查而知悉上情，何以並未拒絕上訴人以前揭不實之事項報銷費用，卻仍准許上訴人以不實事項核銷「工作開展費」二千一百五十六元，其原因安在？原判決理由雖說明：軍情局於事前已因上訴人之配偶反映（即檢舉）上訴人有違反工作紀律情事，經該局成立「○○８１號」專案對上訴人實施調查蒐證，該局經行政調查後，已知悉上訴人於一○○年六月十六日餐敘對象係劉女，而非其所陳報之工作對象，雖○○○對上訴人實施行政調查與核銷工作開展費之內部單位不同，惟基於機關意思表示之整體性，自不得割裂認定之，故○○○並未陷於錯誤，縱仍交付財物，應屬未遂犯云云（見原判決第二十三頁倒數第七行至第二十四頁第十五行）。惟貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，利用其職務上機會施行詐術，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，即足當之。原判決既謂○○○對上訴人實施行政調查與核銷「工作開展費」之內部單位不同，則上訴人以前揭不實之事項檢據核銷「工作開展費」二千一百五十六元，若使該局承辦核銷「工作開展費」之高靖雲少校及其他相關審核或主計人員均陷於錯誤而核准報銷支付上述費用予上訴人，則其向○○○詐取財物之行為顯已得逞而屬既遂，縱該局實施行政調查之人員事前已知悉上訴人餐敘對象係劉女，而非其所陳報之工作對象，亦不影響其詐取財物行為既遂之認定；原判決以○○○對上訴人實施行政調查與辦理核銷工作開展費之內部單位雖有不同，但基於機關意思表示整體性，自不得割裂認定云云，而認○○○並未陷於錯誤而交付財物予上訴人，並據以認定上訴人向該局詐取財物之行為尚未得逞而屬未遂一節，要屬誤解，難謂無適用法則不當之違誤。究竟該局承辦核銷「工作開展費」之高靖雲少校及層呈核轉或其他相關審核或主計人員事前是否均已知悉上訴人係以前揭不實之事項核銷「工作開展費」二千一百五十六元？若係因不知情致陷於錯誤而核准上訴人報支上述費用，何以猶能謂○○○並未陷於錯誤而支付上述財物？又何能謂上訴人詐取財物之行為尚未得逞而屬未遂？反之，若彼等均已知悉上訴人以前揭不實事項謊報核銷費用，何以卻未據實查明簽報，而仍予以核准報銷支付？其原因何在？又原判決既認定上訴人利用職務上機會詐取財物未遂，則其獲准核銷所領得之二千一百五十六元是否為上訴人犯罪所得之財物？若是，該款項究係其犯何罪所得之財物？以上疑點與上訴人所犯利用職務上機會詐取財物罪究屬既遂抑未遂攸關，猶有進一步調查釐清之必要。原審對以上疑點俱未詳加究明論敘明白，遽認上訴人所犯利用職務上機會詐取財物罪係屬未遂，亦有調查未盡及理由欠備之違法。㈢、貪污治罪條例第八條第二項前段規定：犯該條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部犯罪所得財物者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告承認其所涉嫌犯罪之全部或主要構成要件事實而言，若被告僅承認其所涉嫌犯罪其中一部分構成要件事實，而故意否認或隱瞞其他重要部分構成要件事實，致依其所承認之事實顯然不成立犯罪者，即難認其已自白犯罪。本件上訴人被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，係以行為人在主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，在客觀上又利用其職務上機會施行詐術，使他人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，為其構成要件。故行為人主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，係該罪成立之重要構成要件之一，若行為人僅承認其有前述客觀構成要件事實之行為，而故意否認或隱瞞其主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，則根據其所承認之事實，顯然不能成立上述利用職務上機會詐取財物罪，依上述說明，自難認定其已對於上述犯罪事實自白。原判決以上訴人於偵查中已就其於一○○年六月十六日與劉女餐敘，並持該餐敘之收據（即統一發票）向○○○報銷「工作開展費」等經過供述在案，雖其辯稱與劉女餐敘係為推展情戰工作，尚無詐取財物之犯意，惟此辯解係其對於該行為在刑法上評價之主張，不能據此即否定其於偵查中已就被訴犯罪事實（即利用職務上機會詐取財物）自白之效力，且上訴人已將其自○○○所領得之二千一百五十六元繳還該局，因認上訴人所為符合上述減刑規定而予以減刑。然上訴人於偵查中雖坦承其曾於一○○年六月十六日與劉女餐敘，並持該餐敘之收據（即統一發票）向○○○報銷「工作開展費」等情，惟其始終否認犯罪，並一再辯稱其與劉女餐敘係為推展情戰工作，主觀上並無詐取財物之犯意云云。則根據上訴人所承認之事實，顯然不能成立上述利用職務上機會詐取財物罪，依上述說明，自難認其已自白上述犯罪事實。乃原判決卻認定上訴人於偵查中已就前揭被訴之犯罪事實（即利用職務上機會詐取財物）自白，並以上訴人已將其自○○○所領得之二千一百五十六元繳還，而適用上述規定而予以減刑，依上述說明，亦有判決適用法則不當之違法。㈣、貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。此所謂「所得或所圖得財物或不正利益」，必須與其所犯同條例第四條至第六條之罪具有相當關聯性，亦即行為人因犯上述條文之罪名，因而獲得或圖得之財物或不正利益者，始足當之。若行為人所取得之財物或不正利益，與其所犯上述罪名無關，而係其他原因所致，即與上述規定所謂「所得或所圖得財物或不正利益」之旨意不符。原判決於理由內說明：上訴人申請報領其與劉女餐敘所支出之二千一百五十六元部分，○○○交付財物（即上述金額）予上訴人，並非因上訴人著手施用詐術所致，應屬未遂云云（見原判決第二十三頁第十八至十九頁），似謂上訴人並未因其施用詐術而取得財物，而其之所以向○○○領得二千一百五十六元，與其著手實行同條例第五條第一項第二款之犯罪無關。果爾，則上訴人犯上述罪名既屬未遂，自難認其有因犯該罪而所得之問題，即無上述減刑規定之適用。乃原判決一方面認為上訴人犯上開罪名並未因而取得財物而屬未遂，另方面又以上訴人犯上開罪名所得財物在五萬元以下（即二千一百五十六元），而依上述規定減輕其刑，依上述說明，亦有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上各項均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又軍事審判法第一條已於一○二年八月十三日修正，修正後該條第一項規定：現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。第二項規定：現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。第三項規定：非現役軍人不受軍事審判。上述第二項第一款於修正公布後第三日即同年0月00日生效施行，第二款則於修正公布五個月後即000年0月00日生效施行。又依司法院頒「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第三項規定：「軍事審判法修正施行前，現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，已依該法開始審判，尚未裁判或裁判尚未確定之案件，依下列規定處理之：㈠犯罪事實之全部或一部為陸海空軍刑法第四十四條、第四十六條及第七十六條第一項之罪者，於一○二年八月十五日，移送該管法院審判。㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪者，於一○三年一月十三日，移送該管法院審判」。第五項規定：「法院接辦軍事法院移送軍法案件之原則如下：㈠初審案件由該管地方法院接辦。㈡上訴審或抗告案件由該管高等法院或其分院接辦。㈢刑事訴訟法第四條所列第一審管轄屬於高等法院之案件，初審或上訴審案件由該管高等法院或其分院接辦」。其第六項規定：「法院受理軍事法院移送軍法案件之管轄標準如下：㈠被告在押者：以羈押地作為土地管轄之受理標準。但羈押地並非刑事訴訟法第五條所定土地管轄之原因者，以犯罪地為受理標準。㈡被告未在押者：以犯罪地作為土地管轄之受理標準。其犯罪地有數地者，基於移送便利，以距離原軍事法院最近之犯罪地為受理標準。本件依上訴人被訴之罪名，係屬修正後軍事審判法第一條第二項第一款所規定之案件，本院撤銷後應交由該管高等法院或其分院接辦。而本件上訴人並未在押，其犯罪地係在○○○，而該局地址係在台北市○○區○○路○段○○○巷○○○號，其第二審土地管轄法院為台灣高等法院，故於軍事審判法修正後，其上訴審應由台灣高等法院接辦，爰發交台灣高等法院更審，附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第一條第二項第一款、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月三日
Ｖ