最高法院102年度台非字第106號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第106號刑事判決

裁判日期：民國102年04月17日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

最高法院刑事判決一○二年度台非字第一○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖金龍 上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０一年八月二十三日第一審確定判決（一０一年度選訴緝字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度選偵字第一二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷。
廖金龍共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條及第379條第10款分別定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條第1項亦規定甚明。復按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又，刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第3項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。則在二以上徒刑併執行之情形，其報請許可假釋出獄最低應執行之期間及假釋期間，既均合併計算，無從區分，在假釋期間內，即均應認為尚未執行完畢，有最高法院102年度台非字第14號判決可資參考。二、經查，被告廖金龍於97年間分別因施用毒品案件，經台灣台北地方法院分別以97年度訴字第1751號、97年度訴字第2060號判決，分別判處有期徒刑7月、4月、8月、5月確定，嗣經該院以98年度聲字第67號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月，由台灣宜蘭地方法院檢察署以98年度執更助正字第15號執行指揮書發交執行，刑期起算日期為98年1月3日，原定執行期滿日為99年9月2日。又於98年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以98年度訴字第138號判決，分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年確定，由台灣宜蘭地方法院檢察署以98年執正字第11255號執行指揮書接續執行，刑期起算日期為99年9月3日，原定執行期滿日為100年9月2日。合計應執行有期徒刑2年8月。該被告於執行中因合於假釋規定，法務部於99年9月7日法矯字第0000000000號函准假釋，縮刑後刑期終結日為100年7月8日，殘餘刑期為10月28日。
以上有法務部矯正署宜蘭監獄102年3月11日宜監教決字第00000000000號函附資料及相關案卷可稽。是被告廖金龍於99年9月21日假釋出獄，係因前後二案接續執行合併計算刑期之故，不能認有期徒刑1年8月部分已執行完畢。詎台灣台北地方法院101年度選訴緝字第1號判決以被告廖金龍於99年10月下旬涉及期約賄選，認合於累犯規定，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論之期間，亦合併計算之，刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項亦有規定。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。經查被告廖金龍於民國九十七年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院先後以九十七年度訴字第一七五一號判決判處有期徒刑七月、四月，以九十七年度訴字第二０六０號判決判處有期徒刑八月、五月確定，經該法院以九十八年度聲字第六七號裁定定應執行刑有期徒刑一年八月（下稱甲案），由台灣宜蘭地方法院檢察署以九十八年度執更助正字第一五號執行指揮書發交執行，刑期起算日期為九十八年一月三日，原定執行期滿日為九十九年九月二日。又於九十八年間因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以九十八年度訴字第一三八號判決判處有期徒刑九月、六月，應執行有期徒刑一年確定（下稱乙案），由台灣宜蘭地方法院檢察署以九十八年執正字第一一二五號（非常上訴理由誤為一一二五五號）執行指揮書接續執行，刑期起算日期為九十九年九月三日，原定執行期滿日為一００年九月二日，合計應執行有期徒刑二年八月。該被告於執行中因合於假釋規定，法務部於九十九年九月七日以法矯字第0000000000號函准假釋，殘餘刑期為十月二十八日，縮刑後刑期屆滿日為一００年七月八日，有法務部上開函及附件、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告於九十九年九月二十一日假釋出獄，係因甲、乙二案接續執行合併計算刑期之故，揆諸上開說明，其合併執行之刑期及假釋期間均無從割裂計算。是被告於九十九年十月下旬、十一月二十五日再犯台灣台北地方法院一０一年度選訴緝字第一號確定判決（下稱原確定判決）所載之期約賄賂罪，自不能認其所犯甲案之有期徒刑一年八月部分已執行完畢而有累犯規定之適用。詎原確定判決仍以甲案之有期徒刑業已執行完畢為由論被告為累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，另行判決如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、第五項前段、第一百十三條第三項，刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年四月十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十二日
ｍ本件論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第九十九條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。