裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上字第24號民事判決
裁判日期：民國112年12月13日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上字第24號上訴人 蔡芸 訴訟代理人 柳馥琳 律師追加原告 鄭瓊瑛 （Cheng,Hsiung-Ying）
蔡雅麗 （Tsai,Ya-Lee）
蔡雅慧 蔡純 （TsaiChurn）
蔡志恒
被上訴人財團法人臺灣省屏東縣私立日新高級工商職業學校法定代理人 黃建清 訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年12月11日臺灣屏東地方法院107年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、追加原告，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被上訴人法定代理人於訴訟中變更為 蔡淑霞 ，再變更為黃建清，據其等具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第425至441頁，卷㈡第73至75頁），核無不合，應予准許。
㈡又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審起訴主張被上訴人無權占有上訴人與其他公同共有人（即追加原告鄭瓊瑛、蔡雅麗、蔡雅慧、蔡純、 蔡志恆 ，見下述）公同共有之土地，依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項規定請求返還土地，嗣於本院審理時追加依民法第470條第2項規定擇一請求，嗣主張伊與鄭瓊瑛、蔡雅麗、蔡雅慧、蔡純、蔡志恆（下合稱鄭瓊瑛等5人）具合一確定必要，聲請追加為原告，經本院於112年1月10日裁定命限期追加為原告（見本院卷㈡第115至117頁），蔡志恆、鄭瓊瑛、蔡純具狀表示不同意追加（見本院卷㈡第81、141至143頁），蔡雅麗、蔡雅慧逾期未追加，已視為一同起訴。因上開訴之追加與原訴有社會事實上之共通性及關聯性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，且無害於被上訴人程序權保障，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，上訴人所為追加之訴、追加原告，合於上開規定，應予准許。
㈢按對於當事人應為送達之處所不明，或應於國外為送達，預
知雖依民事訴訟法第145條之規定辦理而無效者，如無人為公示送達之聲請，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達，此觀民事訴訟法第149條第1項第1款、第3款及第3項之規定自明。本件當事人陳報之送達處所均為外國地址，前經法院依民事訴訟法第145條規定（於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為之）辦理，均無法送達，可預知雖囑託辦理送達亦無效，自應依職權對之為公示送達（最高法院109年度台聲字第285號、111年度台聲字第2412號民事裁定參照）。查，上訴人陳報鄭瓊瑛、蔡純及蔡雅麗之送達處所均為外國地址，前經本院依民事訴訟法第145條規定均無法送達（見本院卷㈡第139頁、第157至163頁、第165至167頁），可預知雖囑託辦理送達亦無效，依上開說明，本院民國112年11月29日言詞辯論期日通知，自應依職權對之為公示送達。又追加原告鄭瓊瑛等5人均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與追加原告鄭瓊瑛等5人，因繼承父親 蔡平群 之遺產，而公同共有坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）。惟系爭土地現為被上訴人無權占有，在如原判決附圖（下稱附圖）所示暫編地號513部分面積76平方公尺鋪設走道、513⑴部分14.72平方公尺搭建鐵皮屋、513⑵部分面積48.7平方公尺鋪設花圃，513⑶部分面積0.74平方公尺、513⑷部分面積178.6平方公尺、編號513⑸部分面積52.39平方公尺各搭建教室、操場，編號513⑹部分面積104.9平方公尺上鋪設花園；編號513⑺部分面積4.44平方公尺上搭建守衛室；在編號513⑻部分面積1.35平方公尺上設置大門口。爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項、第470條第2項規定，訴請被上訴人除去上開地上物，將系爭土地返還予伊及追加原告，聲明：㈠被上訴人應將暫編地號513部分76平方公尺之走道；513⑴部分14.72平方公尺之鐵皮屋；513⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部分0.74平方公尺之教室；513⑷部分178.6平方公尺之操場；513⑸部分52.39平方公尺之教室；513⑹部分104.9平方公尺之花園；513⑺部分4.44平方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方公尺之大門口除去，並將土地返還上訴人及追加原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊係蔡平群生前於民國58年及60年間先後捐贈8筆土地所設立，系爭土地於61年間登錄，因伊占用系爭土地，蔡平群方於81年間向地主買受系爭土地供伊使用，其雖未言明將系爭土地貸與伊使用，惟依其舉止及當時之情況，足認蔡平群與伊間默示成立使用借貸契約，尚未經合法終止，伊仍有占有使用系爭土地之合法權源。又縱認伊占有使用系爭土地並無前述合法權源，惟蔡平群在世時，長久未行使其請求返還土地之權利，並代表伊決定增建教室及其他設備。蔡平群去世後，上訴人突請求伊拆除地上物返還系爭土地，將致伊蒙受鉅大損害，構成權利濫用，有違誠信原則。上訴人請求伊拆屋還地，於法無據等語置辯。
三、追加原告蔡志恆提出書狀則以：不同意為追加原告，上訴人之主張為無理由等語（見本院卷㈡第81頁）。又鄭瓊瑛及 蔡純均 具狀表示不同意追加為原告等語（見本院卷㈡第141至143頁），蔡雅麗、蔡雅慧均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將暫編地號513部分76平方公尺之走道；513⑴部分14.72平方公尺之鐵皮屋；513⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部分0.74平方公尺之教室；513⑷部分178.6平方公尺之操場；513⑸部分52.39平方公尺之教室；513⑹部分104.9平方公尺之花園；513⑺部分4.44平方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方公尺之大門口除去，並將土地返還上訴人及追加原告。被上訴人於本院聲明：(一)上訴及追加原告之訴均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：系爭土地重測前為五魁寮段733地號土地，於61年5月19日登錄，63年5月24日登記為訴外人 黃德添 所有，嗣由蔡平群買受取得，於81年9月9日辦畢所有權移轉登記。蔡平群於101年3月27日死亡後，由上訴人與鄭瓊瑛等5人繼承而公同共有系爭土地。又被上訴人自62年5月22日設立登記後至88年間，其董事長為訴外人 李德銓 ，常務董事為蔡平群、黃德添，蔡平群則自91年起迄其死亡止，擔任被上訴人之董事長。又系爭土地於被上訴人設立之初，即作為校地使用，目前如附圖所示暫編地號513部分76平方公尺之走道；513⑴部分14.72平方公尺之鐵皮屋；513⑵部分48.7平方公尺之花圃；513⑶部分0.74平方公尺之教室；513⑷部分178.6平方公尺之操場；513⑸部分52.39平方公尺之教室；513⑹部分104.9平方公尺之花圃；513⑺部分4.44平方公尺之守衛室；513⑻部分1.35平方公尺之大門口均為被上訴人所鋪設、搭建或設置。
六、兩造之爭點：㈠蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有無默示成立之使用借貸契約存在？㈡上訴人請求被上訴人除去地上物並返還系爭土地予上訴人及追加原告，是否構成權利濫用，有違誠信原則？七，本院之判斷：
㈠蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有無默示成立之使用借貸
契約存在？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按所謂默示之意思表示，依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思。⒉系爭土地重測前為五魁寮段733地號土地，於61年5月19日登
錄，63年5月30日登記為黃德添所有，嗣由蔡平群買受取得，於81年9月9日辦畢所有權移轉登記。蔡平群於101年3月27日死亡後，由上訴人與鄭瓊瑛等5人繼承而公同共有，被上訴人鋪設、搭建或設置地上物而占有系爭土地之情形，同前所述（見前揭不爭執事項），有土地登記謄本、異動索引及戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第253至277、291頁，本院卷㈠第257至259頁、362、419頁），復經原審會同屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及潮州地政108年7月8日、110年1月15日函覆土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷㈠第131至133頁、卷㈢第19至20、24至27頁，本院卷㈠第283頁），堪信為真。
⒊觀諸被上訴人提出原審法院62年5月22日屏院石民科字第0902
8號公告（函稿）所示（見本院卷㈠第77至79頁），被上訴人董事長李德銓於62年5月18日向法院聲請為法人設立登記，被上訴人設立日期為58年10月17日，黃德添及蔡平群為常務董事，為上訴人不爭執（見本院卷㈠第85頁），可知被上訴人於62年5月22日向法院為法人設定登記時，黃德添、蔡平群均為常務董事。其次，黃德添於63年5月30日取得系爭土地並登記為所有權人，嗣系爭土地由蔡平群於81年9月9日以買賣為原因取得所有權並登記完竣，以及系爭土地於被上訴人設立之初，即作為校地使用乙節，業有潮州地政107年10月31日函檢附系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第251至277頁、本院卷㈠第257至259頁），為兩造所不爭執（見本院卷㈠第265頁），可知黃德添取得系爭土地所有權，時任被上訴人常務董事，而當時系爭土地即已供作校地使用；再者，蔡平群於62年間被上訴人設立後至88年間擔任被上訴人之常務董事，於91年至101年間擔任被上訴人之董事長乙節，業有法人登記資料查詢系統表及原審法院被上訴人登記公告為證（見原審卷㈢第97至100頁、本院卷㈡第256-1頁），復佐以系爭土地南北縱向穿越被上訴人校園，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第131頁），亦據上訴人提出被上訴人校區土地申請分割圖及地形套繪圖為參（見原審卷㈢第21、101頁）。再參酌蔡平群於被上訴人設立之初，將與系爭土地相鄰之8筆土地捐贈被上訴人作為校地使用（惟未為所有權移轉登記，見下述），是以，審酌蔡平群所任均屬被上訴人之要職，為使被上訴人之校園完整，以利繼續興學，衡情主觀上應有買受系爭土地供被上訴人作為校地使用之意思，況且蔡平群於81年間取得系爭土地，迄其於101年間死亡時，亦長達20年均未就系爭土地對被上訴人主張權利等情以觀，依前揭說明，足認蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有默示成立之使用借貸契約存在。
⒋上訴人固主張：蔡平群係被上訴人創辦人，先後於58、60年
間曾書立土地捐獻書將8筆土地捐獻設立被上訴人，而系爭土地於81年後始由蔡平群取得，被上訴人並無法提出蔡平群書立之捐獻書或使用同意書抑或使用借貸契約以證明。且蔡志恆身兼被上訴人要職，自無可能明知有前述默示使用借貸契約之情形下，私自將系爭土地用以抵繳遺產稅，可證被上訴人與蔡平群間就系爭土地並無默示使用借貸契約存在云云。然查，蔡平群於58、60年間前後捐獻共8筆土地設立被上訴人，作為校地使用，為兩造不爭執（上訴人係爭執捐獻不合法），核與被上訴人提出經原審法院公證之土地捐獻同意書相符（見原審卷㈠第61至71、75頁），而系爭土地係由蔡平群於81年9月9日取得所有權，當時蔡平群為被上訴人常務董事，且蔡平群與被上訴人間就系爭土地已成立默示使用借貸契約，如前所述，至蔡志恆將系爭土地用以抵繳遺產稅乙節，亦無影響蔡平群與被上訴人間已成立之默示使用借貸契約。故上訴人此部分主張，委無可採。
⒌上訴人另主張：倘就系爭土地有使用借貸關係存在，惟被上
訴人招收人數逐年減少，且於111年學年度停止招生，將面臨廢校之可能，被上訴人已名存實亡，依民法第470條第1項規定，使用借貸契約因目的已達而終止云云，固提出被上訴人校門照片、新聞、110學年免試入學錄取榜單及111年7月聯合新聞網新聞為證（見本院卷㈠第395至408頁、卷㈡第255至256頁）。按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項定有明文。查，被上訴人現仍登記為法人，有原審法院法人登記證書及原審法院112年6月15日被上訴人法人變更登記公告為證（見本院卷㈠第439頁、卷㈡第256-1頁），而系爭土地既係供學校使用而成立使用借貸關係，則於廢校（或法人解散）之前，自難認系爭土地之使用借貸目的不存在。故上訴人此部分主張，亦屬無據。㈡上訴人請求被上訴人除去地上物並返還系爭土地予上訴人及
追加原告，是否構成權利濫用，有違誠信原則？蔡平群與被上訴人間就系爭土地，有默示成立之使用借貸契約存在，被上訴人占有使用系爭土地即非無占有權源，而上訴人及追加原告因繼承而為系爭土地之公同共有人，亦應概括繼承蔡平群與被上訴人間之權利義務，其主張被上訴人無權占有系爭土地，請求被上訴人除去地上物並返還系爭土地予上訴人及追加原告，為無理由，故上訴人請求是否構成權利濫用，有違誠信原則，本院即無審酌之必要。
八、綜上所述，上訴人依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項及第470條第2項規定，請求被上訴人將系爭土地之地上物除去，並將土地返還上訴人及追加原告，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件追加之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中華民國112年12月13日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官陳宛榆法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年12月13日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。