裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院92年苗小字第191號民事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：返還占有物
臺灣苗栗地方法院民事小額判決九十二年度苗小字第一九一號
原告苗栗縣三義鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人 江錫麒 律師被告甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求返還所有物事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：被告應將如附件照片所示之石質升旗台（不含大理石基座部分）一座返還原告；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：日據時期昭和十年（民國二十四年）四月二十一日凌晨六時一分五十七秒，臺灣中部發生大地震，震央位於苗栗縣三義鄉關刀山附近，造成一千三百餘人罹難，一萬戶住家全倒，數萬戶住家半倒或損毀，鐵道、橋樑、水道、道路、學校及公家機關嚴重損壞，生離死別，哀鴻遍野，嗣經日本皇家陸海軍及各公私團體提供救援，總督府及新竹、臺中兩州當局提供應急措施，經一年之復建方回復秩序。當時為紀念並砥礪災難之復建，曾在苗栗縣三義鄉關刀山震央附近，設置升旗台一座（如附件照片所示），並在升旗台兩側及中堂勒石「上聯：昭和十年四月二十一日」，「下聯：台灣地震災御下賜金立」，「中堂：國旗尊重、敬頌皇祚無窮」等字，藉每日之升旗儀式，提醒參與復建之人員，感謝國恩努力復舊事業，有臺灣總督府編撰之「昭和十年臺灣震災誌」可稽。惟日前發現前述升旗台古物失竊，嗣並發現該升旗台由民眾 古肇修 提供予被告甲○○非法占用中，原告向被告交涉請求歸還該升旗台，被告諉稱須經寺廟管理委員會決議通過方能歸還云云，迄未置理，基於對三義關刀山歷史紀念責任，及對本鄉紀念文物之保護義務，爰依民法第七百六十七條及第九百六十二條規定提起本訴，請求判決被告應返還前述升旗台一座。
二、被告則以：系爭升旗台係八十八年九月二十一日集集大地震翌日，被告法定代理人乙○○至鄉民古肇修家中，發現古肇修將系爭升旗台拿來墊東西，其上刻有文字，經清洗後呈現如附件照片所示之碑文，古肇修遂將其捐贈予被告；原告並無證據足證系爭升旗台為原告所有等語，資為抗辯。
參、法院之判斷：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原依民法第七百六十七條所有物返還請求權規定，請求被告返還系爭升旗台，嗣於本院審理中追加依民法第九百六十二條占有物返還請求權之規定提起本訴，經核二者請求之基礎事實均屬同一，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按「物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第七百六十七條及第九百六十二條之規定自明」。「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，為民法第九百四十三條所明定，故對於現在占有系爭所有權者請求返還占有物，除應證明其自己之權利存在外，並應證明占有人之權利不存在，方足認為有推翻此等法律上推定之效力」。「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民法第七百六十七條所明定，惟提起請求返還所有物之訴之原告應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負舉證之責，苟不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請求權存在」，最高法院五十二年台上字第九○四號、四十四年台上字第一一七二號、四十四年度台上字第一五四三號判決足資參照。
三、本件原告主張系爭升旗台現在被告占有中之事實，業據其提出照片為證（見第
六、七頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部份主張為真實。惟原告主張系爭升旗台為其所有，被告係無權占有一節，則為被告所否認，是揆諸前開說明，原告自應就系爭升旗台為其所有先負舉證之責。經查原告固舉證人 陳亮華 於本院證稱：伊約在民國三十四、五年間，至三義鄉關刀山採藥草時，曾在山頂上一條路之左邊看過系爭升旗台，原本關刀山山頂是沒有名字的，嗣因有人在上面插旗，故現在該地叫做「插旗凸」等語（見第三六頁），及證人 羅錦盛 於本院證稱：伊十五歲時，曾在關刀山之山頂看過系爭升旗台，民國七十五、六年間，伊再上去關刀山山頂，還有看到該升旗台，升旗台在路一上去的左邊，兩個月前聽說該升旗台不見了，伊有上去看，確實不見了等語（見第三七頁）。惟查上開證人陳亮華、羅錦盛之證詞縱認屬實，亦僅能證明系爭升旗台曾出現在關刀山之山頂上，尚無從據以認定原告就系爭升旗台有所有權存在。此外原告復未能就其有所有權存在之事實，舉證以實其說，是以原告依民法第七百六十七條規定，請求被告返還系爭升旗台，核屬無據。
四、原告另主張：系爭升旗台所在之關刀山山頂，位於三義鄉轄內，故原告為該升旗台之占有人，爰併依民法第九百六十二條占有物返還請求權之規定，請求被告返還占有物云云。惟查：對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第九百四十條定有明文。又所謂對於物有事實上管領之力，係指對於該物已有確定且繼續性之支配關係，包括空間之結合及時間上之繼續。經查本件縱認系爭升旗台前係設置於關刀山山頂，然依證人 劉醇祿 於本院至現場勘驗時證稱：伊大約在二十歲時曾上來關刀山山頂，當時系爭升旗台位於雜草中等語（見第六○頁反面），足認系爭升旗台乏人管理，隱沒在荒煙蔓草中，揆諸首揭說明，原告對該升旗台顯未有確定且繼續性之支配關係，難認其對系爭升旗台有事實上管領之力，此外原告就其占有系爭升旗台之事實，復無法舉證以實其說，從而原告既非占有人，其依民法第九百六十二條規定請求被告返還系爭升旗台，洵非有據。本件原告僅以系爭升旗台位於三義鄉轄內，即認其有占有該升旗台之事實云云，於法尚有未合，不足憑採。再者縱認日本政府曾於關刀山山頂設置系爭升旗台，並於戰敗後由國民政府接收，惟查國民政府並未將上開升旗台交由原告占有管理，是以原告據此主張其有占有之事實云云，亦非有理。
五、綜右所述，原告既非系爭升旗台之所有人或占有人，從而其依民法第七百六十七條及第九百六十二條規定請求被告返還系爭升旗台，均屬無據，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核予判決結果不生影響，爰不再一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十三、第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十三日
臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭
法官黃佩韻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
法院書記官黃秀娟中華民國九十二年九月二十三日