裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第250號民事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：撤銷贈與之不動產登記
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第二五○號
原告彰化商業銀行股份有限公司東嘉義分行法定代理人丙○○送達代收人丁○○被告乙○○○被告甲○○右當事人間撤銷贈與之不動產登記事件，本院判決如左：
主文確認被告乙○○○與甲○○間於民國八十九年九月二十一日就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物所為之買賣關係不存在，被告甲○○應將上開建物於八十九年十月二十三日經嘉義市地政事務所以嘉地字第二三七三六號收件，民國八十九年十月二十四日所為所有權移轉登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：確認被告乙○○○與甲○○間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於民國八十九年九月二十一日所為之買賣關係不存在，被告甲○○應將上開建物於同年十月二十四日經嘉義市地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）備位聲明：被告乙○○○與甲○○間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於民國八十九年九月二十一日所為之買賣行為及同年十月二十四日之移轉所有權行為應予撤銷，並將上開建物於同年十月二十四日經嘉義市地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）本件放款四千萬元與被告乙○○○確屬原告分行之業務範圍，原告分行就本件訴訟當有當事人能力，茲說明如下：１、被告乙○○○係於原告分行訂立借據，由原告分行之承辦人員 施嘉修 及襄理 陳宗榮 核准借款。２、被告乙○○○書立之申請書之相對人為原告分行，有卷附之該申請書乙紙可證，又被告乙○○○出具申請書承諾將重建新屋設定抵押與原告分行之情，是本件放款確係原告分行之業務範圍。
（二）被告乙○○○與訴外人即其先生 陳木生 互為連帶保證人向原告借貸下列款項：１、被告乙○○○於民國八十八年八月十一日挽其夫陳木生為連帶保證人向原告借款新台幣（下同）四千萬元。２、被告乙○○○之夫陳木生挽被告乙○○○為連帶保證人借貸左列九筆款項：①八十九年二月十日借款一千三百萬元。②八十九年三月十日借款二百萬元。③八十九年三月三十一日借款一百萬元。④八十九年五月九日借款五百萬元。⑤八十九年五月二十三日借款一百五十萬元。⑥八十九年五月二十九日借款五十萬元。⑦八十九年七月十二日借款一百萬元。⑧八十九年八月二十四日借款三百萬元。⑨八十九年九月二日借款六百萬元，以上總計為七千三百萬元。
（三）按連帶債務人應與主債務人負同一清償責任，而債權人對於主債務人就實行擔保物權而受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人，自亦得擇一請求（參照最高法院六十九年台上字第一九二四號判例），是以，擔任前揭款項之借款人或連帶保證人之被告乙○○○，其財產自亦為其借款或保證債務之總擔保；茲因被告乙○○○已於八十九年十月十一日停繳前開借款四千萬元之本息，其夫陳木生亦分別於同年十月三十日、十一月一日、十一月三日、十一月十日、十一月十一日、十一月十三日、十一月二十四日、十一月二十五日、十二月二十一日停繳前開九筆借款計三千三百萬元之本息，而原告就該欠款已聲請核發支付命令在案，則被告乙○○○計負欠原告七千三百萬元及其利息、違約金等。
（四）原告於被告乙○○○停繳前開欠款後，為保全債權乃向嘉義市稅捐稽徵處申請被告乙○○○與其夫陳木生之歸戶財產查詢清單，依該清單所示被告乙○○○名下計有四筆田地，原告即向地政事務所申請該等房屋、土地之登記簿謄本，卻發現被告乙○○○除先前已設定抵押權與原告供擔保之坐落嘉義市○段○○段三十三之一號及同小段三十三之五號土地（下簡稱系爭土地）外，均已於八十九年九月二十六日出售予訴外人 莊專成 ，且經原告之職員現場勘查被告乙○○○僅有之前開系爭土地二筆，卻發現系爭土地上已建有門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋一棟，非被告乙○○○於設定抵押權予原告時之空地，原告進一步申請該建物之稅籍紀錄表及登記簿謄本，發現該房屋原為被告乙○○○所有，卻於八十九年九月二十一日出售與被告甲○○，即被告乙○○○先於八十九年九月間將其房地過戶與他人，才與其夫陳木生於翌（十）月之後共同停繳積欠原告之借款本息，則被告乙○○○與其夫陳木生之所為，顯有詐欺原告之嫌。
（五）查原告於雙方洽談貸借四千萬元事宜時，為防杜被告乙○○○於抵押借款之土地上建屋卻未將之一併抵押登記予原告，致令原告無法優先就建物受償，乃要求被告乙○○○出具申請書，載明：「茲借款人乙○○○所有坐落嘉義市○段○○段三十三之一、三十三之五地號及其上之建物建號二０二六全部，於八十八年八月五日向貴行設定登記收件嘉地字第一九四八九號在案，其地上建物欲拆除重建，懇請貴行出具拆除同意書，同意拆除，俟借款人重建完成並辦畢保存登記後，再行將新建物與貴行辦理抵押權設定登記」，即承諾倘原告同意其將先前於八十八年八月五日辦畢設定抵押權最高限額新台幣四千八百萬元之抵押房屋拆除重建，其於重建之後亦必將該重建房屋設定抵押登記予原告，作為其借款之擔保，使原告得合併系爭土地求償，原告不疑有他，乃同意其請求，雙方並於翌（十一）日簽具借據，原告亦於當日借款四千萬元予伊。孰料被告乙○○○竟違背該約定於系爭土地上房屋建蓋完成並辦理保存登記之後，迅速轉讓與被告甲○○，查被告甲○○係被告乙○○○之子年方二十五歲，且同居一戶內，不可能有資力購買該房屋，是以，其等間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於八十九年九月二十一日所為之買賣，顯屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，則原告為保全自己債權，自得援引代位及侵權之法律關係，訴請被告甲○○將上開建物之買賣登記，予以塗銷。
（六）按法律行為（可）分為債權行為、物權行為（等各種行為），以買賣為例，買賣契約即債權行為，而土地所有權移轉契約即物權契約，依民法第七百六十條之規定，物權行為具有要式性。而買賣之債權契約雖不具要式性，不以書面契約之訂定為必要。然買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（參照最高法院四十年台上字第一四八二號判例）。查原告既對被告二人主張之系爭建物買賣是否有效成立，已有爭執，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定，自應由主張買賣契約成立之被告二人負舉證之責，而被告二人自原告起訴迄今，均以已辦畢所有權登記即買賣契約成立云云，拒絕就系爭建物價金多寡及如何交付等待證事實，負舉證責任，揆諸前揭判例意旨，足認其等對價金之意思表示根本未合致，買賣契約尚難認已有效成立。
（七）又書證之證明力，得分為形式證明力與實質證明力，文書為公文書者推定其形式為真正，而文書形式上縱為真正，文書內容之實質證明力為何，仍尚需兩造當事人做進一步之辨證確認，並非文書有形式證明力後，實質證明力為何即可由當事人任意主張，此觀民事訴訟法第三百五十五條規定甚明。查被告二人拒對系爭建物買賣契約之成立予以舉證證明，則縱使其等已辦畢土地所有權移轉登記，並登記於土地登記簿謄本，仍不具有實質證明力，即該買賣所有權移轉登記為其通謀虛偽意思表示所為，昭然若揭。
（八）退一步言，倘若被告乙○○○與甲○○就系爭建物之買賣為真者，被告乙○○○名下僅剩系爭房屋所坐落之系爭土地二筆而已，且系爭房屋既已先出售與被告甲○○，依實務之見解，房屋之承買人被告甲○○對其基地之所有人有租賃關係（參照最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、同院七十三年度第五次民事庭會議決議），則以後再拍賣系爭土地時，勢必影響他人買受土地之意願，亦造成賤賣土地之不公平現象，該系爭土地之拍定價額顯不足以清償被告乙○○○負欠原告之借款債務，被告甲○○既與其母乙○○○同居一戶內，對此事實不可能不知，原告仍得主張詐害債權，聲請鈞院撤銷其等間之贈與行為，即塗銷其所為之所有權移轉登記。
（九）按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（參照最高法院四十五年度台上字第一三一六號判例）； 基前開 說明被告乙○○○既已出具同意書承諾將重建之新屋設定抵押予原告，則不論被告乙○○○於其虛偽出售系爭建物與被告甲○○之後，有無因此陷於無資力，原告均得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權；況且，被告乙○○○將系爭建物虛偽出售予其同居一戶內兒子即被告甲○○後，除令原告無法就該新建物拍賣優先受償之外，系爭土地亦將因其上建物對之有不定期租賃關係無法拍定點交，致使拍賣物數次流標，而致拍定價金偏低，致使原告銀行之借款債權受其影響，為此，提起本訴訟。
三、證據：提出借據影本十份、放款帳戶資料表三份、授信約定書影本三份、房屋稅籍記錄表一份、戶籍謄本一份、支付命令影本二份、歸戶財產查詢單一份、土地謄本七份、建物登記謄本一份、嘉義市稅捐處函及其所附房屋稅籍記錄表影本各一份、民事判決影本一份、嘉義地方法院公告影本二份、債權憑證影本一份等為證。
乙、被告乙○○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按原告以彰化銀行東嘉義分行提起民事訴訟，其應不具當事人資格，應予駁回。
（二）原告先位聲明主張通謀應由其負舉證責任：１、按憲法保障人民之財產權包括所有權，自由使用處分之權利。２、而本案被告間之過戶有地政機關及稅捐機關之公文書可稽，若原告稱被告有何不實，何以未提刑事偽造文書之告訴呢？３、在有關通謀應由原告負舉證責任，此有八十六年度訴字第一四二號判決可稽：「按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。此有最高法院四十七年度台上字第二九號判例可稽」，故原告未盡舉證之責，其主張不可採。
（三）原告就訴訟標的為何為舉證責任：１、按民事之主張就「訴訟標的」為何應由原告負舉證之責任。２、復按當事人就其有利之事項應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條訂有明文。３、故原告所主張之訴訟標的為何，應由其負舉證之責。
（四）人民有自由處分財產之權：１、按人民之生存權、財產權應受保障，憲法第十五條訂有明文。２、復按所謂保障，包括所有權之所有、使用、收益及處分等，因此第三人實不可以妄加對他人財產之處分行為有所異議。３、在民法第二百四十四條之撤銷行為，必須有保全之必要方得為之。設債務人就其財產所為之處分外，尚有其他足以清償對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權。
（五）被告等並無詐害行為：１、按有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人之財產減少者，尚難認該行為係有害債權行為（七十七年度台上字第七八四號裁判訂有明文）。２、查原告所附之放款帳戶資料表載陳木生自八十九年七月十二日借款時，仍有付息，且八十九年八月、九月、十月、十一月亦皆有付利息，可見並無所謂陷於清償不能之情形。３、在彰化銀行該筆借款為有擔保之放款，按銀行之慣例，其皆會就擔保物設定最高限額抵押權，且其放款額度亦只僅在八成左右，顯然並無原告所言之構成撤銷行為。
（六）被告並無清償能力不足之情形：１、被告所借之金額足有四千萬元（八十八年八月十一日）。２、再被告乙○○○中山路之地價「已足夠清償」。３、另依銀行之借貸慣例，其皆以實物之七成獲貸放款，故不可能有不足清償而銀行卻願貸與金錢之情形。４、再銀行於貸放款之後，亦同意被告為其夫之貸款為保證，為此時銀行不主張其撤銷被告之保證行為，顯見並未認被告不具有清償能力。
三、證據：提出放款帳戶資料表影本一份、營利事業登記證影本一份、公司執照影本一份、等為證。
丙、被告 陳明輝 方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述。
丁、本院依職權調閱本院九十年執字第七九一二號執行卷宗，並函嘉義市地政事務所檢送嘉義市○段○○段二一００建號之建物於八十九年十月二十四日以買賣為原因將所有權移轉登記於甲○○之所有相關資料至院參辦，暨函國聯不動產鑑定股份有限公司就下列事項為鑑定：
１、嘉義市○段○○段三十三之一號建二四四平方公尺及同小段三十三之五號建三平方公尺二筆土地（即素地）於八十九年九月二十一日之價值為何？並請計算該土地應繳納之土地增值稅。
２、嘉義市○段○○段三十三之一號建二四四平方公尺及同小段三十三之五號建三平方公尺二筆土地上已建蓋門牌號碼嘉義市○○路○○○號，而該中山路五一三號房屋所有人對上開二筆土地有不定期租賃關係時，該二筆土地於八十九年九月二十一日之價值為何？並請計算該土地應繳納之土地增值稅？理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款及第二項訂定有明文規定。本件原告起訴之聲明為：「被告乙○○○於民國八十九年九月二十一日就嘉義市○○路○○○號之未保存登記建物贈與被告陳明輝之行為應予撤銷，並將上開不動產於八十九年九月十一日嘉義市稅捐稽徵處稅字第八九七三一二八一號移轉納稅義務人之登記行為應予撤銷」，嗣於訴狀送達被告後，將訴之聲明變更為：「（一）先位聲明：確認被告乙○○○與甲○○間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於民國八十九年九月二十一日所為之買賣關係不存在，被告甲○○應將上開建物於同年十月二十四日經嘉義市地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。（二）備位聲明：被告乙○○○與甲○○間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於民國八十九年九月二十一日所為之買賣行及同年十月二十四日之移轉所有權行為應予撤銷，並將上開建物於同年十月二十四日經嘉義市地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。」原告先後請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，依上開法規規定，自應准許。又被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力。又原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為總公司應認為訴之變更。」、「分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力。」分別有最高法院四十年台上字第一０五號及四十年台上字第三十九號判例意旨可參照。查被告乙○○○向原告借貸四千元之事實，業據原告提出借據、放款帳戶資料表在卷可稽，被告乙○○○亦不否認其事實，兩造間消費借貸亦屬原告分行之業務，是依前開判例意旨，原告自有當事人能力，先予敘明。
三、原告主張：被告乙○○○與訴外人陳木生互為連帶保證人向原告借貸下列款項：
１、被告乙○○○於八十八年八月十一日挽其夫陳木生為連帶保證人向原告銀行借款四千萬元。２、被告乙○○○之夫陳木生挽被告乙○○○為連帶保證人陸續借貸九筆款項，金額共三千三百萬元；被告乙○○○已於八十九年十月十一日停繳前開借款四千萬元之本息，其夫陳木生亦分別於同年十月三十日、十一月一日、十一月三日、十一月十日、十一月十一日、十一月十三日、十一月二十四日、十一月二十五日、十二月二十一日停繳前開九筆借款計三千三百萬元之本息，且原告已就該欠款聲請核發支付命令在案。被告乙○○○除系爭土地二筆外，餘均已於八十九年九月二十六日出售予訴外人莊專成，且系爭土地二筆其上已建有門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋一棟，於八十九年九月二十一日出售與被告甲○○，然查被告甲○○係被告乙○○○之子年方二十五歲，且同居一戶內，不可能有資力購買該房屋，是以，其等間就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於八十九年九月二十一日所為之買賣，顯屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，則原告為保全自己債權，自得援引代位及侵權之法律關係，訴請被告甲○○將上開建物之買賣登記，予以塗銷。查本件原告既對被告二人主張之系爭建物買賣是否有效成立，已有爭執，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定，自應由主張買賣契約成立之被告二人負舉證之責，乃被告二人自原告起訴迄今，均以已辦畢所有權登記即係買賣契約成立云云，拒絕就系爭建物價金多寡及如何交付等待證事實負舉證責任，縱使其等已辦畢土地所有權移轉登記，其登記於土地登記簿謄本，仍不具有實質證明力。退一步言，倘若被告乙○○○與甲○○就系爭建物之買賣為真者，被告乙○○○名下僅剩系爭房屋所坐落之基地二筆而已，系爭房屋既已先出售與被告甲○○，依實務之見解，房屋之承買人被告甲○○對其基地之所有人有租賃關係，則以後再拍賣該基地時，勢必影響他人買受土地之意願，亦造成賤賣土地之不公平現象，該二筆土地之拍定價額顯不足以清償被告乙○○○負欠原告之借款債務，被告甲○○既與其母乙○○○同居一戶內，對此事實不可能不知，原告仍得主張詐害債權，聲請撤銷其等間之贈與行為，即塗銷其所為之所有權移轉登記等語，提起本訴訟。
四、被告則以：原告先位聲明主張通謀應由其負舉證責任，此有八十六年度訴字第一四二號判決可稽：「按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。此有最高法院四十七年度台上字第二九號判例可稽」。人民有自由處分財產之權，民法第二百四十四條之撤銷行為，必須有保全之必要方得為之。設債務人就其財產所為之處分外，尚有其他足以清償對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權。又被告等並無詐害行為，按有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致債務人之財產減少者，尚難認該行為係有害債權行為等語，資為抗辯。
五、本件原告主張：被告乙○○○與訴外人陳木生互為連帶保證人向原告借貸下列款項：１、被告乙○○○於八十八年八月十一日挽其夫陳木生為連帶保證人向原告銀行借款四千萬元。２、被告乙○○○之夫陳木生挽被告乙○○○為連帶保證人陸續借貸九筆款項，金額共三千三百萬元；被告乙○○○已於八十九年十月十一日停繳前開借款四千萬元之本息，其夫陳木生亦分別於同年十月三十日、十一月一日、十一月三日、十一月十日、十一月十一日、十一月十三日、十一月二十四日、十一月二十五日、十二月二十一日停繳前開九筆借款計三千三百萬元之本息，且原告就該欠款已聲請核發支付命令並聲請強制執行在案。被告乙○○○除所有系爭土地二筆外，餘均已於八十九年九月二十六日出售予訴外人莊專成，且前開系爭土地二筆，其上已建有門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋一棟，亦於八十九年九月二十一日出售與被告甲○○之事實，業據其提出借據影本十份、放款帳戶資料表三份、授信約定書影本三份、房屋稅籍記錄表一份、戶籍謄本一份、支付命令影本二份、歸戶財產查詢單一份、土地謄本七份、建物登記謄本一份、嘉義市稅捐處函及其所附房屋稅籍記錄表影本各一份、民事判決影本一份、嘉義地方法院公告影本二份、債權憑證影本一份為證，並為被告乙○○○所自認，應堪採信為真實。
六、是本件應先審究者在於原告先位聲明有無理由，亦即原告有無即受判決之法律上利益？被告二人間就系爭房屋之買賣關係是否存在？
（一）按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨參照）。經查，被告乙○○○因消費借貸及連帶保證責任關係，對於原告共負有七千三百萬元之債務，而被告乙○○○除原設定抵押權予原告之系爭土地二筆外，其餘財產均已於八十九年九月二十六日出售予訴外人莊專成之事實，已如前述，本院依職權調閱本院九十年度執字第七九一二號強制執行卷宗，經查閱系爭土地二筆經四次拍賣未拍定，由原告取得債權憑證在案，至此，原告債權未受清償之情至為酌然；而被告乙○○○竟又於八十九年九月二十一日將系爭土地其上所有已辦保存登記之建物（嘉義市○段○○段二一００建號）即門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋一棟出售與被告甲○○，並嗣於同年十月十一日起陸續與其夫陳木生停繳前開借款本息，致使原告之債權亦因被告乙○○○無其他財產可供執行而無法受清償；再者，系爭土地之拍賣公告亦載明：「十
一、其他公告事項：（二）系爭土地上有第三人甲○○所有之建物未併付拍賣請應買人注意。（三）拍賣之土地現有第三人甲○○所有之建物占有使用中，其占有關係不明，拍賣後不點交。」從而，被告乙○○○於八十九年九月二十一日將坐落於系爭土地上之建物（即門牌號碼嘉義市○○路○○○號房屋）出售於被告甲○○之買賣關係存在與否，對於原告債權是否能圓滿受清償即有受確定判決法律上之利益。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院四十二年台上字第一七０號判例意旨參照。再按二等親以內親屬間財產之買賣以贈與論，應依遺產及贈與稅法之規定課徵贈與稅，同法第五條第六款固有明文，然該條規定所謂以贈與論，係政府課稅上之行政措施，不能因此遽謂二親等以內親屬間財產之買賣，於私法亦應認其屬於贈與之性質，最高法院八十年度台上字第九八號判決意旨參照，是究係買賣或抑贈與自應依私法之規定認定其法律行為之性質。經查，本件原告主張被告乙○○○與被告甲○○就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物於八十九年九月二十一日所為之買賣係通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條規定自屬無效，其等間之買賣關係不存在並提起確認之訴，而被告抗辯其買賣及移轉所有權行為有效，並經嘉義市地政事務所辦理所有權移轉登記在案，然本院依職權函嘉義市地政事務所檢送嘉義市○段○○段二一００建號之建物於八十九年十月二十四日以買賣為原因將所有權移轉登記於甲○○之所有相關資料，查閱得知被告二人間就上開房屋係以「買賣」為原因辦理所有權移轉登記，並同時有課徵「贈與稅」在案，此有該所於九十年八月二十一日九十嘉市地一字第七四四八號函及其所附資料在卷可按。是本件被告間之所有權移轉行為之原因，究係「買賣」或抑「贈與」？被告就此點未提出買賣契約或其他書證資料以實其說，其被告二人對於上揭房屋之買賣價金及標的是否有合致？其買賣之債權行為、物權行為是否有意思表示合致？是依上揭判例意旨說明及依舉證責任分配之原則，被告就上揭房屋之買賣關係是否存在應負舉證之責，然被告二人迄本院言詞辯論終結期日止均未提出證明，是堪認被告間買賣關係不存在；又本件房屋所有權移轉登記係同時課有買賣稅及贈與稅，被告亦已繳納完畢，是衡諸常情，被告間若真有買賣關係存在及價金之交付，則何必願多負擔一筆贈與稅呢？再者；原告於借貸四千萬元與被告乙○○○時，為防杜被告乙○○○於抵押借款之土地上建屋後，未將之一併設定抵押登記予原告，致原告無法優先就上揭房屋受償，乃要求被告乙○○○出具申請書，載明：「茲借款人乙○○○所有坐落嘉義市○段○○段三十三之一、三十三之五地號及其上之建物建號二０二六全部，於八十八年八月五日向貴行設定登記收件嘉地字第一九四八九號在案，其地上建物欲拆除重建，懇請貴行出具拆除同意書，同意拆除，嗣借款人重建完成並辦畢保存登記後，再行將新建物與貴行辦理抵押權設定登記」，亦即被告乙○○○承諾倘原告同意其將先前於八十八年八月五日辦畢設定抵押權最高限額四千八百萬元之抵押房屋拆除重建，其於重建之後亦必將該重建房屋（即本件系爭買賣之房屋）設定抵押登記予原告，作為其借款之擔保，原告不疑有他，遂於翌日借款四千萬元予被告乙○○○。而被告乙○○○竟違背該約定於抵押土地上房屋建蓋完成並辦理保存登記之後，迅速轉讓與被告甲○○，又被告甲○○係被告乙○○○之子，且同居一戶內，不可能對上揭約定乙事不知情，是以，其等間就嘉義市○○路○○○號建物於八十九年九月二十一日所為之買賣，顯屬通謀虛偽意思表示之情至為酌然。綜上足證被告就上揭房屋之買賣係通謀虛偽，是原告請求確認被告間就上揭房屋買賣關係不存在，應堪採信。
七、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條定有明文，債權人自得依民法第二百四十二條規定，代位行使債權人之權利，訴請第三人恢復原狀，以保全其債權；又債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的在使真正債權人之債權無法行使，債權人亦得本於侵權行為訴請登記名義之第三人塗銷登記，有最高法院六十九年台上字第三七一九號判決、同院七十年台上字第一八七一號判決、同院七十年台上字第三一六八號判決、同院七十三年台上字第四七二號判決意旨可參照。本件被告二人間就上揭房屋之買賣關係既認定係通謀虛偽意思表示，其買賣關係已確認不存在，已如前述，則揆諸上揭判例意旨，原告自得依侵權行為訴請被告甲○○就上揭房屋之所有權移轉登記予以塗銷。
從而，原告先位聲明主張：「確認被告乙○○○與甲○○間於民國八十九年九月二十一日就嘉義市○段○○段二一００建號即門牌號碼嘉義市○○路○○○號建物所為之買賣關係不存在，被告甲○○應將上開建物於八十九年十月二十三日經嘉義市地政事務所以嘉地字第二三七三六號收件，民國八十九年十月二十四日所為所有權移轉登記，予以塗銷」即為有理由，應予准許。則原告備位之聲明，即無庸再審酌併此敘明。
八、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十一日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官洪嘉蘭~B法官吳昀儒右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中華民國九十一年八月二十二日~B書記官楊國色