臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第439號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第439號民事判決

裁判日期：民國98年09月08日

裁判案由：清償借款等

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第439號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人 陳沆河 律師被上訴人即上訴人乙○訴訟代理人 林益輝 律師上列當事人間請求清償借款等事件，兩造對於民國97年10月8日第一審判決各自提起上訴，本院於98年8月25日辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定；此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。本件上訴人於原審起訴，其中聲明：「求為判決乙○應將其所有坐落 南投 縣○里鎮○○○段195之6地號、面積256平方公尺、地目建之土地所有權應有部分181分之100及其上建號20即門牌號碼南投縣○里鎮○○里○○路27之2號之建物所有權應有部分181分之100移轉登記予甲○○」部分，上訴人上訴本院後，減縮為：「乙○應將其所有坐落南投縣○里鎮○○○段195之6地號、面積256平方公尺、地目建之土地及其上建號20號即門牌號碼南投縣○里鎮○○里○○路○○○○號建物所有權應有部分23429分之10000移轉登記予上訴人甲○○」。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開說明，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明:
一、上訴人甲○○上訴部分
（一）甲○○之上訴聲明：
１、原判決關於駁回上訴人甲○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
２、上項廢棄部分，被上訴人乙○應將其所有坐落南投縣○里鎮○○○段195之6地號、面積256平方公尺、地目建之土地及其上建號20號即門牌號碼南投縣○里鎮○○里○○路○○○○號建物所有權應有部分23429分之10000移轉登記予上訴人甲○○。
３、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人乙○負擔。
４、第二、三項聲明，請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
（二）乙○之答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由甲○○負擔。
二、被上訴人乙○上訴部分：
（一）乙○上訴聲明：
１、原判決不利於乙○之部分廢棄。
２、上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴與假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用均由甲○○負擔。
（二）甲○○答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由乙○負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人即被上訴人甲○○於原審主張：
（一）甲○○於92年間，與乙○之被繼承人 羅英輝 欲買賣不動產賺取利潤，由甲○○出資新台幣（下同）100萬元、羅英輝出資81萬元，經由南投地方法院民事執行處拍賣程序（90年度執字第4244號），標得坐落南投縣○里鎮○○○段195之6地號土地及其上20建號即門牌號碼南投縣○里鎮○○里○○路27之2號建物（下稱系爭房地），甲○○就系房地之權利比例為181分之100、羅英輝則為181分之81，雙方合意將房地「借名」登記於羅英輝名下。嗣因不動產景氣低迷，系爭房地未能轉售，遂由甲○○居住使用至今，未料羅英輝於95年4月13日死亡，系爭房地由乙○單獨繼承，甲○○為免日後權義關係趨於複雜，乃終止合資及借名登記關係，並請乙○移轉甲○○應得部分之所有權，但遭乙○拒絕，為此再以起訴狀重申終止合資及借名登記之關係，類推適用民法第549條第1項及第541條規定，乙○自應將系爭房地所有權中甲○○之應有部分移轉登記予甲○○。
（二）甲○○與羅英輝交情甚篤，因羅英輝經濟困難，於93年12月29日前數年間陸續向甲○○借款，迄93年12月29日雙方結算結果，羅英輝尚欠甲○○1,065,000元，羅英輝死亡後，乙○為羅英輝之唯一繼承人，應負清償借款之責。
二、甲○○對於乙○抗辯之陳述：
（一）甲○○與羅英輝共同出資購買系爭房地係屬「合資契約」，並非「合夥契約」，因羅英輝係拍定人，故以羅英輝名義登記，應屬單純之借名登記，雙方本協議按照出資額分割為共有，但因委託代書表示無法分割而作罷。借名登記在現行法上為無名契約，可類推適用民法關於委任契約之規範。
（二）本件甲○○所提出之投資證明書及記帳簿上羅英輝之簽名，與甲○○提出之羅英輝其他簽名用肉眼觀察、相互對照，即可判斷係羅英輝真正簽名，依民事訴訟法第358條規定可推定為真正。
（三）記帳簿上所載「羅」、「 羅支 」、「 羅借支 」均是羅英輝所借支，甲○○與羅英輝對帳無誤後由羅英輝親自簽名，足以證明羅英輝向甲○○借貸之情。
（四）甲○○於95年11月曾與證人戊○○在其位於台中市○○○○街辦公室商討本件爭執解決事宜，依雙方對話內容可證系爭房地係羅英輝與甲○○共同出資購買並借名登記於羅英輝名下，且羅英輝向甲○○借款尚未清償之事實。
三、甲○○於本院補充陳述略謂：
（一）依羅英輝向甲○○借款之「借款明細表」所載，其中自92年8月21日至93年9月間，羅英輝為給付建材費用及油漆、水電、木工、鐵工等各項工資，由甲○○墊付之金額合計53萬2900元，此部分之款項，亦應算入羅英輝就系爭房地之出資額，羅英輝之總出資額為134萬2900元，則甲○○之出資比例為23429分之10000、羅英輝之出資比例為23429分之13429；並據此減縮請求乙○應移轉系爭房地所有權與甲○○之應有部分比例為23429分之10000。
（二）甲○○與羅英輝同居時，即居住使用系爭房地；且甲○○亦有出資，故甲○○居住使用系爭房地，為有法律上之原因，並非不當得利。
四、乙○抗辯如下：
（一）否認甲○○所提出之投資證明係羅英輝所書。縱為羅英輝所書立，但內容未言及甲○○是否確已出資100萬元或羅英輝確已收受該100萬元投資款，此部分甲○○應負舉證之責，至多僅能證明甲○○與羅英輝曾有此合意投資情事而已。況且若謂甲○○與羅英輝合資在法拍程序購買系爭房地，資金既已充足，則羅英輝焉有於92年4月22日以系爭房地向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）設定108萬元之最高限額抵押權借款之必要。
（二）再者，如甲○○所言其出資100萬元，羅英輝僅出資81萬元，則甲○○出資額遠高於羅英輝，甲○○亦無不能登記為系爭房地所有權人之情事，而甲○○又非羅英輝之合法配偶，倘羅英輝驟然辭世，甲○○因非系爭房地之登記名義人，對於甲○○顯然不利，則甲○○與羅英輝合資，而將系爭房地借名登記於羅英輝名下，難謂與常情無違。且系爭房地如為甲○○與羅英輝合資購買，在法令並未禁止登記共有之情形下，何以甲○○不請求羅英輝就系爭房地辦理共有登記？
（三）又甲○○主張羅英輝於93年12月29日前數年間陸續向甲○○借款，迄93年12月29日結算羅英輝尚欠甲○○1,065,000元一節，雖據甲○○提出記帳簿為證，惟該記帳簿上羅英輝之簽名，乙○否認其真實。且記帳簿上雖載有「羅」、「羅支」、「羅借支」等，但其記載無法清楚判斷是何人支出或是否為羅英輝之借貸，其餘尚載有電費、瓦斯桶、水電、到清境、木竹簾、裝瓦斯爐等家庭日常生活費用及共同旅遊費用等雜項支出，以甲○○與羅英輝間婚外情同居生活而言，此類生活開銷何以概由羅英輝支出？且羅英輝之子女即甲○○、戊○○、 羅元宏 、 羅介鴻 等人均共同按月支付羅英輝生活費約5萬元，焉有甲○○所稱羅英輝經濟困難而需告貸之情？
（四）甲○○與羅英輝因婚外情同居生活既久，兼以羅英輝本人之存摺、印章均由甲○○保管，羅英輝對於甲○○甚為言聽計從，甲○○倘強欲羅英輝簽寫上開投資證明書及記帳簿等證明，以備將來向羅英輝之配偶及繼承人請求，衡諸羅英輝與甲○○共同生活之狀況，並非難以想見。且羅英輝纏綿病榻時，其友人己○○曾詢問羅英輝與甲○○間有無任何借貸及其他金錢往來，羅英輝亦表示絕無此事。
五、乙○於本院補充陳述略謂：
（一）羅英輝曾於90年9月間將其所有坐○○里鎮○○段○○○號、380號等土地出售予訴外人 葉翠琴 ，該二筆土地公告現值即達3,221,636元。羅英輝於91年9月25日向南投地方法院投標拍得系爭房地，僅花費1,801,000元；又羅英輝標得系爭房地後，於92年4月間向合作金庫埔里支庫借貸90萬元，可作為裝潢、增修上開房屋之花費，殊無庸再向甲○○借貸。
（二）依甲○○所提出帳簿之記載，有關「羅借」、「羅支」、「羅」等之金額並不多；而其中記載「欠羅44萬元」、「8月16日結算欠124,000元整」，甲○○均供稱係 伊積 欠羅英輝之款，則縱觀其帳簿中合計「羅借」、「羅支」、「羅」等之款項，抵銷甲○○積欠羅英輝之上開款項，甲○○尚積欠羅英輝款項甚多，何以羅英輝反而積欠甲○○「1,065,000元」？是帳簿上所載文句「合計總欠0000000」等字句應非真實，且絕非羅英輝所記載。
（三）退步言之，若甲○○上開請求有理由；因乙○自95年4月13日繼承取得系爭房地之所有權迄今，並未同意甲○○無償居住使用系爭房地，亦未與之訂定租賃契約；則甲○○使用系爭房地顯屬無法律上之原因而受有免給付相當於租金之利益，並致乙○受有相當於租金之損害。依系爭房地拍定總價1,556,000元之百分之十，計算每年相當於租金之損害額；則甲○○自95年4月13日至98年1月13日止，已歷33個月，合計相當於租金之損害額為427,911元，爰先以此金額，與甲○○所請求之金額抵扣之。
參、得心證之理由：
一、甲○○請求乙○移轉系爭房地應有部分23429分之10000部分：
（一）甲○○主張：其曾出資100萬元、與乙○之被繼承人羅英輝共同標得系爭房地，雙方合意將系爭房地「借名」登記於羅英輝名下；嗣羅英輝死亡，系爭房地由乙○單獨繼承，甲○○為免日後權義關係趨於複雜，乃終止合資及借名登記關係，請求乙○移轉甲○○應得部分之所有權等語，並提出「投資證明」乙件（見原審卷第9頁）。為乙○所否認，並以前揭情詞置辯。
（二）按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。查本件甲○○持以證明其對於系爭房地有出資100萬元之「投資證明」上，有羅英輝之簽名及印文，經與甲○○提出其他「羅英輝」之簽名如送貨單上之「羅」（見原審卷二第19、20頁）、水沙連雜誌上之「羅英輝」（見原審卷二第24頁）及原審依甲○○聲請向合作金庫銀行調取羅英輝申辦借款之借據、承諾書上「羅英輝」之簽名（見原審卷二第115、116頁），相互對照，無論筆觸、運筆、走向、特徵，以肉眼辨識，顯係出自同一人之筆跡。依上開規定，應推定該文書為真正，乙○空言否認「投資證明」，非羅英輝真正之簽名，自不足採。
（三）惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。甲○○主張其與乙○之被繼承人羅英輝間就系爭房地間有合資及借名登記關係，既為乙○告所否認，依前所述，自應由甲○○對於合資及借名登記契約之存在，負舉證之責。甲○○固提出由羅英輝出具之「投資證明」一件為證，然依上開「投資證明」內容記載：「位於○里鎮○○路27之2號地號（史港坑段195之6）建築房屋由甲○○投資新台幣壹佰萬元整確實無訛」等語，以及甲○○所舉證人即土地代書丁○○於原審證稱：「羅英輝因為法拍取得權利移轉證書後，委託我辦理法拍所有權移轉、房屋及土地點交的工作。羅英輝去標法拍屋時不是請我去代標。我當時不清楚他去標這個標的物的資金來源，後來南投地院法官在現場點交時，羅英輝有請三個工人搬東西，我跟羅英輝在旁邊與他聊天時，他有提到，我問他是否要在這裡住，他說沒有，他說是跟甲○○（公家），房屋整理好就要賣，他沒有說原告與他是什麼關係，但是我們都知道，羅英輝生活上都是原告照顧，且他們都是住在一起，我的認知（公家）就是共同有出錢，羅英輝並沒有實際告訴我說原告有實際出多少錢。」等語（見原審卷二第54頁反面、55頁）觀之，充其量僅能證明甲○○與羅英輝曾有合意投資情事，但無法證明甲○○確已出資100萬元或羅英輝確已收受該100萬元投資款。證人丁○○另證稱：「建地、房屋部分依法應該不能分割，但是可以登記為共有」（見同上卷第55頁）。倘如甲○○所言其出資100萬元，羅英輝僅出資81萬元，則甲○○於出資額高於羅英輝之情形下，竟未請求登記為系爭房地所有權人或登記為共有，難謂與常情無違。再者，羅英輝係於91年9月25日以1,801,000元，標得系爭房地，業經原審調取台灣南投地方法院90年度執字第4244號執行卷查明屬實；核與甲○○主張係於92年間，由其出資100萬元，羅英輝出資81萬元，經由南投地方法院民事執行處拍賣程序拍得系爭房地，明顯不符。難認甲○○就其確曾出資100萬元與羅英輝乙事，已盡舉證之責。依上說明，甲○○此部分之主張，即不可採。從而，其以合資及借名登記契約終止後之法律關係，欲類推適用民法第549條第1項及第541條之規定，請求乙○將系爭房地之所有權應有部分各23429分之10000移轉登記予伊，為無理由。
二、甲○○請求乙○清償借款1,065,000元部分：
（一）甲○○主張：乙○之被繼承人羅英輝，於93年12月29日前數年間陸續向甲○○借款，迄93年12月29日雙方結算結果，羅英輝尚欠甲○○1,065,000元等情，並提出由羅英輝簽名之「記帳簿」為證。乙○雖否認「記帳簿」上羅英輝簽名之真正，並以前揭情詞抗辯。惟查：
１、系爭「記帳簿」羅英輝之簽名，經與甲○○提出其他「羅英輝」之簽名如送貨單上之「羅」（見原審卷二第19、20頁）、水沙連雜誌上之「羅英輝」（見原審卷二第24頁）及原審依甲○○聲請向合作金庫銀行調取羅英輝申辦借款之借據、承諾書上「羅英輝」之簽名（見原審卷二第115、116頁），相互對照，無論筆勢、運筆走向之特徵，以肉眼辨識，顯係出自同一人之筆跡；依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定該文書為真正。且證人即羅英輝之子戊○○於原審97年9月24日言詞辯論期日亦稱系爭「記帳簿上」羅英輝之簽名，確為其父親之簽名無誤（見原審卷第126頁反面）。則乙○空言否認「記帳簿」，非羅英輝真正之簽名，自不足採。
２、乙○雖辯以：該記帳簿上所載「羅」、「羅支」、「羅借支」等，無法清楚判斷是何人支出或是否為羅英輝之借貸；且其中尚記載「欠羅44萬元」、「8月16日結算欠124,000元整」，若以之抵銷帳簿中合計「羅借」、「羅支」、「羅」等之款項，甲○○尚積欠羅英輝款項，是帳簿上所載文句「合計總欠1065,000」等字句應非真實等語。惟查，依甲○○所提出系爭記帳簿之記載（見原審南投地院96年度訴字第255號卷第18至31頁），其記帳之時間自91年7月起至93年9月間，跨越數年；其中記載有「欠羅44萬元」（見同上卷第18頁）之時間，約在91年10月間；另記載有「8月16日結算欠124,000元整」（見同上卷第27頁）之時間，為92年8月16日。而依羅英輝最後於93年12月29日與甲○○總結算時，於系爭「記帳簿」上記載之文句「合計總欠1,065,000—民國玖拾參年拾貳月貳拾玖日總結算欠壹佰零陸萬伍仟元確實無誤債務人羅英輝債權人甲○○」觀之，可知羅英輝係將其與甲○○共同生活期間陸續發生之各項支出為總結算，認其應對於甲○○尚欠1,065,000元，應負給付義務而簽名、用印確認，依民法第474條第2項規定，羅英輝與甲○○間非不能就上開金額成立消費借貸關係。故乙○爭執是否為羅英輝借用、有無借用之必要云云，自不足採。又羅英輝死亡後，乙○為羅英輝之唯一繼承人，依繼承之法律關係，乙○自應負清償借款之責。
３、乙○另抗辯：其自95年4月13日繼承取得系爭房地之所有權迄今，並未同意甲○○無償居住使用系爭房地，亦未與之訂定租賃契約；則甲○○使用系爭房地顯屬無法律上之原因受有免給付相當於租金之利益，並致其受有相當於租金之損害。依系爭房地拍定總價1,556,000元之百分之十，計算每年相當於租金之損害額；則自95年4月13日至98年1月13日止合計33個月，相當於租金之損害額為427,911元，爰先以此金額，與甲○○所請求之金額抵扣之等語。甲○○則主張其與羅英輝同居時，即出資購買系爭房地並居住使用，故其居住使用系爭房地，為有法律上之原因，並非不當得利等語。查，甲○○主張其曾出資與羅英輝共同購買系爭房地，固不足採，已如上述。惟甲○○居住使用系爭房地，係因與羅英輝間婚外情之同居關係，為乙○所不爭執；足認，甲○○係經羅英輝之同意而居住使用系爭房地，甲○○與羅英輝間就系爭房地，至少存有使用借貸關係，並非無法律上之原因。羅英輝死亡後，乙○既為羅英輝之繼承人，自應繼承此法律關係；是乙○抗辯依不當得利法律關係，請求甲○○給付相當於租金之損害額，並以此金額與甲○○所請求之金額抵銷云云，即屬無據
三、綜上所述，甲○○主張其與羅英輝間，就系爭房地成立合資及借名登記契約，為不可採；則其請求乙○將系爭房地之所有權應有部分各23429分之10000移轉登記予伊，為無理由。
另甲○○主張羅英輝生前尚負欠其借款1,065,000元，為可採信。則其依消費借貸及繼承法律關係，請求乙○給付1,065,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年10月14日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為甲○○勝訴之判決，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告；並駁回甲○○其餘之訴及假執行之聲請，於法均核無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。
五、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月8日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官李宜珊中華民國98年9月9日
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