裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1709號刑事判決
裁判日期：民國90年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第一七○九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年七月二十五日第一審判決（民國九十年度訴字第一三四○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度毒偵緝字第一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第一三七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十四日以八十九年度毒偵緝字第三五七號偵查終結處分不起訴確定。詎甲○○仍不知悔悟，五年內，於八十九年八月二十四日下午五時五十分許，經警採尿前回溯七十二小時之時間內，在其住處臺中市○○○街○○○號八樓之五，以將第一級毒品海洛因摻入香煙點燃方法，施用第一級毒品海洛因一次；其復另行起意，於前揭採尿時間回溯九十六小時之時間內，在同上住處，將安非他命置放在其男友丙○○所有吸食器內以火燻烤產生霧化氣體方法，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警於八十九年八月二十四日下午四時許，在臺中市○○○街○○○號八樓之五，為警查獲甲○○及丙○○（另由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦）及丙○○所有海洛因、安非他命等毒品及吸食器，進而對甲○○採尿送驗發現其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查知上情。嗣甲○○經警移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，臺灣臺中地方法院依檢察官之聲請，於九十年一月八日以九十年度毒聲字第八二號裁定將甲○○送觀察、勒戒，因甲○○未到案執行觀察勒戒，經通緝後於九十年五月十二日上午五時三十分許在臺中市○○區○○路○○○巷○○號八樓為警緝獲送臺灣臺中看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，該所認甲○○有繼續施用毒品傾向。經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）矢口否認有施用海洛因及甲基安非他命之事實，辯稱：伊自前案後，就沒有吸食海洛因及安非他命等語。然查：被告於經警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應事實，有臺中縣衛生局出具之檢驗尿水報告書一紙附卷可稽；且據被告於警訊中供稱：採尿瓶子是乾淨的，尿水亦是我親自排放並封口等語。又海洛因施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出等情，有憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函可據；另甲基安非他命經口服投與後百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質，採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函足憑。今被告於八十九年八月二十四日經採尿送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，被告在本院審理中供稱：與丙○○被警查獲前兩星期內同住臺中市○○○街○○○號八樓之五，且平時有吸香煙，並經警查獲丙○○吸食器一組扣案可證，足見被告於八十九年八月二十四日採尿前之七十二小時內及九十六小時內之某時點，確在同上址有事實欄所載方法分別有施用毒品海洛因及甲基安非他命之行為，應無疑問；而從被告無端與攜帶海洛因及安非他命之毒犯丙○○同住乙節觀之，益足認定被告確有施用第一、二級毒品之行為。綜上所述，足認被告前揭否認施用毒品所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。又被告前於八十八年間曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第一三七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十四日以八十九年度毒偵緝字第三五七號偵查終結處分不起訴確定，且被告此次再犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以九十年度毒聲字第八二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，復有上開不起訴處分書、裁定書、臺灣臺中看守所九十年五月二十五日中所正總字第一七四八號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書一份在卷可查。本件事證明確，被告右揭犯行，足堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所稱之第二級毒品，均不得施用。而被告經檢察官依同條例第二十條第二項之規定偵查終結為不起訴處分後，五年內再犯同條例第十條之罪，經送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，業如前述。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用海洛因及安非他命而分別為持有之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，故不另論罪。所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，係屬二罪，應予分論併罰。原審法院認被告犯罪事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決對於被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之地點及施用方法，未予詳審究作明確之詳細認定，而簡略謂被告在不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，尚有欠合。被告上訴意旨仍飾詞否認犯罪，並謂因吸二手煙致驗尿結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等語，惟查，並無確切證據足資證明被告係吸二手煙而有致其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應情事，是被告上訴意旨指摘原審判決不當，雖無可取。惟原審判決既有前述之可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、施用毒品係戕害自身健康、所生危害、施用第一、二級毒品之次數各一次、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，仍分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳曉青中華民國九十年十月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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