裁判字號：臺灣高等法院89年家再更㈠字第1號民事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：確認收養關係不存在
臺灣高等法院民事判決八十九年度家再更㈠字第一號
再審原告乙○○訴訟代理人 范光群 律師
林雅芬 律師 林峻立 律師再審被告甲○○○右當事人間確認收養關係不存在事件，再審原告對於中華民國八十六年一月二十日臺灣桃園地方法院八十四年度親字第八十六號確定判決及中華民國八十六年六月二十三日本院八十六年度家上字第三十五號確定判決提起再審之訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠台灣桃園地方法院八十四年度親字第八十六號判決及本院八十六年度家上字第三十五號判決均廢棄。㈡右開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、陳述：
㈠、原高院判決有違背類推適用法則及原法院判決及高院判決有不適用民法親屬編施行法第一條、七十四年修正前民法第一千零七十二條至第一千零七十九條有關收養之規定與適用最高法院四十九年度台上字第一九二七號判例之顯然錯誤，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由，其理由如下。
１系爭收養當時，民法並無直系姻親不得收養為養子女之規定，而民法第九百八十
三條禁親婚規定，其法律規範意旨在於優生學上之理由及因直系姻親結婚後有性關係存在，認其違反倫理而無效，然收養係以發生親子關係為目的，收養者與被收養者間不存在性關係，所注重之倫理觀念係輩分是否相當，與結婚之規範意旨不相同，本已不得類推適用，況本件收養當時，民法就系爭收養並無禁止規定，縱認未規定有所不當，然此為立法論之問題，非屬法律漏洞，並無類推適用之餘地，是原審判決類推適用「直系姻親不得結婚，違反者無效」之規定，實有違反「類推適用」法則之顯然錯誤。
２民法親屬編施行法就系爭收養關係亦未有特別規定，其要件及效力自應適用修正
前之規定，而不得適用修正後之規定，然原判決不適用民法親屬編施行法第一條法律不溯及既往及修正前民法第一千零七十二條至第一千零七十九條之規定，而認定系爭收養關係不存在，有民事訴訟法第四百九十六第一項第一款判決不適用法規之情形。
３至於最高法院四十九年度台上字第一九二七號判例、四十九年台上字第九六四號
判決「結婚與收養子女同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違結婚之規定，在收養無效及撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用，故收養八親等以內之旁系血親為養子女而輩分不相當（包括輩分相同）者，於結婚依民法第九百八十三條第一項第二款及第九百八十八條第二款之規定，既應認為無效，則此種違反倫理觀念之收養，自亦無效力之可言。」係針對收養八親等以內之旁系血親為養子女，且輩分不相當者而言，與系爭收養直系姻親為養子女之情形不同，原確定判決逕引為裁判依據，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之違誤。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠、原高等法院判決之認事用法洵屬正當，並無適用法規顯有錯誤之情形：１本件再審原告於判決確定前之地方法院、高等法院等下級審法院審理時，一再主
張系爭收養無悖於人倫及公序良俗，迭經各該受訴法院審認而加以駁回，今再審原告以同一收養事實，主張非違倫常，認原地院及高院判決有適用法規顯然錯誤之再審理由而聲請再審，依最高法院七十八年度台再字第九五判例意旨，自應予駁回。
２結婚與收養子女同為發生身份關係之基礎行為，然系爭收養行為發生時，結婚有
禁止直系親屬結婚之規定，同為發生身分關係之收養行為，卻無相同之規定，故基於同一倫理觀念要求下，民法親屬篇修正前關於直系親屬間之收養係屬「法律漏洞」，需以類推適用加以填補，是原確定判決類推適用民法第九百八十三條第一項第一款禁止直系姻親結婚之規定，確認再審原告與 劉胡 秀妹間之收養關係不存在，其認事用法，誠無違誤。
３至於原高等法院判決所引最高法院四十九年台上字第一九二七號判例「結婚收養
子女同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在收養無效與撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用」，此乃概括性之文義而非列舉式，只要發生收養行為之雙方，有判例要旨前段所指民法第九百八十三條第一項各款所列結婚無效之情形，即可類推無效之規定，並非限於民法第九百八十三條第一項第二款輩分不相當之收養始得類推適用之，是再審原告之主張，顯不足採。
㈡、本件再審原告與已故之 劉胡秀妹 間絕無收養行為存在，倘有收養行為亦為直系姻親間之收養，綜合法條、判例、解釋以觀，應認其等間之收養確違反倫常而無效。
理由
一、最高法院八十七年度台上字第四二一號裁定以「上訴人之上訴理由未具體指摘原判決如何違背法令，應認其上訴不合法」為由，駁回再審原告第三審之上訴，並未為實體審理，依最高法院十八年抗字第七八０號、二十八年抗字第一九０號判例意旨所示「第二審法院實體上判決後，當事人提起第三審上訴，因不合法而駁回確定，當事人以實體上主張之事由，請求再審時，應認係專對第二審判決所提起，依同法第四百九十九條第一項前段規定，專屬原二審法院管轄」，再審原告係以實體上主張之事由請求再審，則本件再審之訴自屬本院管轄。又，再審原告雖以向第三審上訴時曾主張之上訴理由提起本件再審之訴，惟既未經實體審理，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書「但當事人已依上訴主張其事由．．．不在此限」之適用（最高法院七十八年度台再字第九十五號判決參照），再審被告所辯：再審原告所持之再審理由均已在前案上訴時有所主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，再審原告不得就其上訴主張之事由而提起本件再審之訴，應非可採，核先予敘明。
二、查，本院八十六年度家上字第三五號確定判決認在七十四六月三日修正前民法，雖未有直系姻親間不得收養為養子女之規定，然結婚與收養子女，同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在收養無效及撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用當時民法第九百八十三條直系姻親間不得結婚之規定，因而論斷再審原告既為劉胡秀妹之贅婿，於其妻 劉民 死亡後並未再婚，再為劉胡秀妹收養，則其一人身兼女婿與養子身份，顯然混亂親屬身分，有違我國倫常，其等間之收養行為為無效。再審原告雖主張上開確定判決有違背類推適用法則及有不適用民法親屬編施行法第一條、七十四年修正前民法第一千零七十二條至第一千零七十九條有關收養之規定與適用最高法院四十九年度台上字第一九二七號判例之顯然錯誤，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」之再審事由，惟查：
㈠、民法親屬篇於七十四年六月三日修正時，始增加第一千零七十三條之一明文規定直系姻親間不得收養為養子女，在此之前，對於直系姻間之收養行為並未規範，依民法第一條規定，自應以法理解決之。按「類推適用」係就某種事項，現行法上未設定，乃比附援引與其性質相類似之規定，以資適用。亦即本諸「相類似之案件，應為相同之處理」之法理，認同一或類似之法律理由，應有同一或類似之法律效果，故法院得援用其性質相似之法規，以為法律漏洞之補充。而所謂「法律漏洞」，則係指關於某一問題，法律依其內在目的及規範計劃，應有所規定，而未設規定。至法律是否有漏洞，應從法律規範之目的加以判斷，與「立法政策上之錯誤」，其缺漏係立法論之問題，不可以類推適用補充之情形，截然有別。民法親屬篇修正前未就直系姻親間之收養設有禁止明文，應係屬立法時之疏漏，非立法者有意的不予規定，此由修正後民法第一千零七十三條之一之立法理由，認收養為發生身分關係之行為，宜以法律明文規定足明，再審原告主張此為立法政策上之錯誤，非法律漏洞，不可類推適用，自非可採。
㈡、系爭收養行為能否類推適用有關直系姻親不得結婚，違反者無效之規定，取決於二者是否具有「類似性」，應依法律規定之立法意旨為判斷。按民法親屬篇之立法目的，在於維護我國固有倫理觀念，以符公序良俗，結婚與收養子女同為發生身分關係之基礎行為，修正前民法第九百八十三條禁止近親結婚之立法目的，係基於血統優生學及倫理觀念上之考量，其中有自然血緣關係之近親雖本於上述二種原因而禁婚，但無自然血緣關係之近親，亦因為避免混亂親屬關係而禁婚，故收養行為雖無關血統優生之問題，但與結婚同為發生身分關係之行為，特定親屬間之收養，影響原有之倫常名分，例如子與婿兩種身分如由一人兼具，則親屬關係必趨於混亂，因此，基於同一之倫理觀念之考量，本件直系姻親間之收養行為是否有效，自可類推適用有關結婚無效之規定。且按「被收養為子女後，而另行與養父母之婚生子女結婚者，應先行終止收養關係」、「結婚與收養子女同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用」，大法官會議釋字第三十二號解釋、最高法院三十三年上字第三二二五號、四十九年台上字第一九二七號判例亦明確闡釋斯旨，是則，本院確定判決類推適用修正民法第九百八十三條第一項第一款禁止直系姻親結婚之規定，確認再審原告與劉胡秀妹間之收養關係不存在，並未違背類推適用法則。
㈢、原確定判決係依同一法理，類推援引修正前民法第九百八十三條規定，認定直系姻親間之收養違反倫理為無效，其所適用之法文仍係修正前之規定，並未認修正後之民法第一千零七十三條之一規定有溯及既往之效力而予引用，再審原告主張有不適用民法親屬編施行法第一條、七十四年修正前民法第一千零七十二條至第一千零七十九條有關收養之規定之情形，洵非有據。
㈣、原確定判決所引最高法院四十九年台上字第九六四號判決「結婚收養子女同為發生身分關係之行為，關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，在收養無效與撤銷違法收養時，亦有同一之法律理由，自應類推適用」(其意旨與四十九年台上字第一九二七號判例相同)，雖其下文：「故收養八親等以內之旁系血親為養子女而輩分不相當（包括輩分相同）者，於結婚依民法第九百八十三條第一項第二款及第九百八十八條第二款之規定，既應認為無效，則此種違反倫理觀念之收養，自亦無效力之可言。」惟綜觀全文可知，旨在闡釋關於結婚無效及撤銷違法結婚之規定，可類推適用於收養無效與撤銷違法收養行為，輩分不相當之收養僅其中類型之一，並非限於該情形始得類推適用，是再審原告主張原確定判決有適用上開最高法院判決、判例之顯然錯誤，亦不足採。
三、綜上，原確定判決並無適用法規錯誤之情形，再審原告主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，提起本件再審之訴，請求廢棄台灣桃園地方法院八十四年度親字第八十六號判決及本院八十六年度家上字第三十五號判決，駁回再審被告在第一審之訴，為無理由，自應予駁回。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年七月十九日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月二十一日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。