裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡字第340號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決106年度簡字第340號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林山本上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3462號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號：106年度訴字第645號），逕以簡易判決處刑如下：
主文林山本明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除引用【附件】檢察官起訴書之記載外，茲補充證據部分如下：被告林山本於本院準備程序時之自白。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，不得非法持有一定數量（純質淨重超過20公克以上）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。又「藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine（俗稱K他命）成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等語，業經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）以98年2月
2日衛署藥字第0980001757號函示明確，依上揭函示內容雖表明愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。經查，被告所轉讓之愷他命，卷內並無其他積極證據足認被告轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）；且被告僅係轉讓愷他命供 劉建輝 、 陳力輝 施用，而陳力輝於警詢時表示係將愷他命摻入香菸內施用等語（見警卷第7頁），顯見被告轉讓之愷他命並非合法製造之注射製劑；況被告自承其愷他命係向一位朋友叫「 阿狗 」所購買等語（見警卷第3頁），是被告既非第一手取得愷他命者，當亦無法明確陳述該愷他命來源以供本院認定，復自新聞媒體曾多次報導國內查獲多起違法製造愷他命案例觀之，依經驗法則判斷，被告持有進而轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，應堪認定。
㈡又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰規定，而毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。經查，被告既僅係轉讓供劉建輝、陳力輝摻在香菸內當場施用之愷他命，數量顯未逾淨重20公克至為明確，此外，亦無證據足以證明被告轉讓毒品愷他命之數量已逾公告標準，自無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告無償轉讓愷他命之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處。
㈢核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被
告轉讓愷他命之犯行，因轉讓而持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案尚無證據足資證明被告上開犯行之轉讓行為時所持有之愷他命毒品確實已達純質淨重20公克以上，且本案公訴人亦未舉證上開事項，尚無積極證據足資證明被告為上開供轉讓而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為（況藥事法亦無單純持有偽藥之刑責），自無轉讓第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，且因藥事法並無處罰持有偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯罪，故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
㈣被告同時轉讓偽藥愷他命給劉建輝、陳力輝，係以一行為觸
犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重轉讓偽藥罪處斷。又基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度臺上字第1367號、第2476號判決意旨參照）。
㈤爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，
係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品且為國內違法製造之偽藥，竟仍任意轉讓愷他命給他人，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，亦危害毒品受讓人之身體發展，殊非可取；惟考量被告犯後坦承犯行之態度，其轉讓愷他命之犯行僅有1次、對象僅有2人，轉讓重量不多，兼衡被告為高中畢業之智識程度，另案入監前從事粗工之工作，月收入約新臺幣2至3萬元，未婚，家中尚有父母及胞弟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：扣案之甲基安非他命吸食工具1組、玻璃球吸管1支、K盤
1個、甲基安非他命殘渣袋1個，被告表示與本案無關，復無其他事證足認上開扣案之物品確與被告轉讓偽藥之犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
4條第2項、第451條之1第3項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、本案係依被告具體求刑之範圍內所為之科刑判決，揆諸刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，被告不得上訴。公訴人如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國106年12月29日
刑事第二庭法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
書記官梁靖瑜中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。