臺灣高等法院97年度重上字第542號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第542號民事判決

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院民事判決97年度重上字第542號上訴人丙○○
弄15號乙○○共同訴訟代理人 呂金貴 律師被上訴人甲○○
樓訴訟代理人 劉桂君 律師複代理人 黃永琛 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年9月15日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第111號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第三項關於命上訴人丙○○、乙○○各給付被上訴人超過新台幣肆佰陸拾壹萬貳仟捌佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人丙○○、乙○○為兄弟，其等母親 張江淑儉 與伊為兄妹。伊於民國（下同）62年9月間與上訴人之父即訴外人 張晃 人共同集資購買坐落桃園縣平鎮市○○○段180-31、180-56、180-52、180-62、180-64、180-65、180-16、180-57、180-58及180-34地號土地所有權全部（下稱系爭土地），其中伊出資1/3，而有上開各筆土地各1/3之權利，惟因當時無閒暇管理，乃將自己所購買之權利登記在 張晃人 名下，伊與張晃人間就前開土地乃有信託或借名登記契約之法律關係存在，伊之權利為1/3。嗣張晃人於80年12月5日死亡，為免日後其繼承人對權利歸屬發生爭執，張江淑儉乃於82年4月28日與伊簽署合約書，張江淑儉表示願將系爭土地移轉登記1/3權利予伊以確認各出資人之權利義務，張江淑儉並於82年9月3日簽立遺囑，除確認系爭土地由張晃人與伊合資購買，伊出資1/3外，系爭土地應遺贈予伊，其後張江淑儉於83年3月18日死亡，系爭土地由上訴人共同繼承並已辦畢繼承登記，取得系爭附表一所示土地所有權應有部分各1/2，及附表二所示土地所有權應有部分各15/1728，伊已以起訴狀繕本之送達向上訴人為終止系爭信託或借名契約之意思表示，上訴人丙○○、乙○○應各將原判決附表一所示土地所有權應有部分1/6，及原判決附表二所示土地所有權應有部分各5/1728移轉登記予伊。
（二）上訴人於93年5月25日擅自將系爭土地中桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地及自上開地號分割增加之180-186地號土地出售訴外人 邱明春 ，得款新台幣（下同）3700萬元，上訴人所負義務移轉上開土地1/3權利予伊之義務，已因上訴人擅自處分前開土地，而陷於給付不能，上訴人不法侵害伊權利並受有不當得利，爰依民法第226條、184條及第179條規定，請求上訴人各賠償伊此部分之損害6,166,666（37,000,000÷3÷2＝6,166,666，元以下捨棄）。
（三）另上訴人將系爭土地中桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○號土地及分割自上開地號之180-57、180-187地號土地持分各30/1728與訴外人 林西東 所有之180-58地號土地互易，180-34地號土地公告現值每平方公尺2,700元，互易面積為10911平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，伊持分為10/1728，伊因此受有170,484元之損害（10911×2,700×
10÷1728＝170,484.3）。又80-57地號土地公告現值每平方公尺2700元，面積為1997平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，伊持分為10/1728，伊受有損害31,203元（1997×2,700×10÷1728＝31,203.1）。另180-187地號土地公告現值每平方公尺9,800元，面積3910平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，伊持分為10/1728，伊受有損害221,747元（3910×9,800×10÷1728＝221,747.6），綜上，伊所受損害共計423,434元，上訴人應各賠償伊211,717元等情。聲明求為判決：㈠上訴人應分別將原判決附表一所示11筆土地應有部分百分之六，及原判決附表二所示土地應有部分1728分之5移轉予被上訴人。㈡上訴人應各給付被上訴人6,378,383元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）伊等早年遷徙美國，其父張晃人於80年12月5日在美國去世，其母張江淑儉於83年3月18日在臺病故時，為上訴人乙○○第一次回臺之後二天，上訴人丙○○則至88年第一次回臺處理遺產繼承事項，上訴人於雙親去世前，從未被告知系爭土地與被上訴人有合資購買或信託及委任關係之情事，被上訴人提出張江淑儉所簽訂合約書及遺囑，真實性尚有疑義，又該合約書內容雖記載當事人包括上訴人在內，但該合約簽名欄係由張江淑儉代為簽署，上訴人當時業已成年並在國外，自始不知有該合約書存在，亦未授權張江淑儉代為簽署合約書，縱認該合約書係張江淑儉所親自簽署，亦應無拘束上訴人之效力，被上訴人不得據該合約書對上訴人主張權利。況前開合約書內容只載張江淑儉承認並同意無條件移轉登記1/3權利予被上訴人（稅賦共同負擔），如經雙方同意處分願將收益1/3給付被上訴人，並未提及系爭土地為信託法律關係，更無繼續信託、借名登記及委任關係之文字記載，另遺囑內容僅提到系爭土地其中1/3由被上訴人出資，應將該產權遺贈，但被上訴人應將所得土地自62年起至產權移轉登記日止，產生之增值稅數額交上訴人收取等語，亦未曾提及系爭土地之法律關係，自應認被上訴人與張晃人間就系爭土地僅成立「非典型之無名契約關係」或「單純的借名登記關係（即無委任關係）」，被上訴人主張兩造間有信託或委任關係並無理由。
（二）再系爭土地自62年間即登記予張晃人，則其返還請求權應自登記為張晃人名義時起算，於15年間不行使而消滅，被上訴人之返還請求權算至77年間已罹於時效而消滅，上訴人得拒絕返還，縱認被上訴人與張晃人間就系爭土地有信託或委任關係存在，亦因張晃人於80年12月5日死亡後受託任務終了，則張晃人之繼承人僅負保管及移交信託財產之義務，並不當然發生繼承信託或委任關係之問題，故被上訴人之信託財產返還請求權自張晃人80年12月5日過世之翌日起算，至95年12月5日止已罹於時效消滅，上訴人得拒絕返還之。若認上訴人應移轉系爭土地1/3權利予被上訴人，則被上訴人於上訴人移轉系爭土地1/3權利時，應同時將所得土地自62年起至產權移轉登記日止，產生土地增值稅數額交付上訴人，被上訴人未相對提出給付之前，上訴人得拒絕移轉。
（三）上訴人雖於92年9月18日將系爭桃園縣平鎮市○○○段第180-31號土地即自上開地號土地分割之第180-186地號土地以3,700萬元出售予邱明春，但上訴人出售該兩筆土地係在繳交遺產稅、罰款及張江淑儉因賣屋違約須還款予銀行貸款等合計67,353,941元，上訴人辦理土地移轉登記已繳交土地增值稅2,856,236元，自得依法主張抵銷之。另上訴人於93年5月25日與林西東先生簽訂不動產買賣交換協議書，約定將上訴人所有桃園縣平鎮市○○○段第180-34及180-57、180-187地號等三筆土地持分面積計
291.97平方公尺辦理交換，林西東先生亦將其持有桃園縣平鎮市○○○段第180-58號土地持分面積計291.97平方公尺交換予上訴人，上訴人係將共有之土地持分與其他共有人之持分互相交換，使土地面積集中方便使用，並增加土地之價值與利用，對土地權利人無任何損害，若認被上訴人對上訴人此買賣移轉之部分有賠償請求權，仍須扣除自62年起至產權移轉登記日止所生增值稅數額，上訴人並得依法主張抵銷等語，資為抗辯，
三、原審判決：㈠上訴人丙○○應將坐落如原判決附表一所示11筆土地應有部分各6分之1及如原判決附表二所示土地應有部分1,728分之5移轉登記予被上訴人。㈡上訴人乙○○應將坐落如原判決附表一所示11筆土地應有部分6分之1及如原判決附表二所示土地應有部分1,728分之5移轉登記予被上訴人。
㈢上訴人應各給付被上訴人6,378,383元，及上訴人丙○○自96年2月5日起，上訴人乙○○自96年1月24日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並就所命金錢給付部分，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人之父張晃人於80年12月5日死亡，上訴人之母張江淑儉於83年3月18日死亡，所遺坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-31地號土地全部及自上開地號分割增加180-186地號土地、同段第180-34、180-57、180-187地號土地，及原判決附表一、二所示土地之所有權，由其繼承人即上訴人丙○○、乙○○共同繼承，各取得原判決附二所示土地應有部分15/1728，及其餘土地與附表一所示應有部分1/2。
２、上訴人於92年9月18日就坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-31地號土地全部及自上開地號分割增加180-186地號土地出售予訴外人邱明春，價款3,700萬元，並於92年12月17日完成移轉登記手續。
３、上訴人於93年5月25日將坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-34、180-57、180-187地號土地持分各30/1728與訴外人林西東所有第180-58地號土地持分交換，取得180-58地號土地持分680/1728，並分別於95年8月18日、95年9月29日辦理移轉登記完畢。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人有無出資1/3與上訴人之被繼承人張晃人合資購買不爭執事項㈠所載土地，取得權利1/3？被上訴人與上訴人之被繼承人張晃人就系爭土地有無信託或借名契約存在？
２、82年4月28日上訴人之被繼承人張江淑儉本人及代理上訴人與被上訴人簽立之合約書，是否真正？其效力是否及於上訴人？上訴人應否負表見代理人授權人責任？
３、上訴人及其被繼承人有無為系爭土地支出下列稅費？被上訴人應否負擔其中1/3？㈠張晃人為系爭土地支出之田賦、鑑界、改善工程施工等費
用181,353元，及系爭土地自80年8月15日起至97年．月．日止16年4個月，每月以2萬元計算之管理勞務費3,920,000元，合計4,101,353元。㈡上訴人以上開180-34、180-57、180-187地號土地持分與
訴外人林西東所有第180-58地號土地持分交換，所支付之土地增值稅及有關費用合計197,106元。
㈢上訴人出售上開180-31地號、180-186地號土地所繳納之
土地增值稅2,856,236元、仲介費625,600元，合計3,481,836元。
㈣上訴人所繳遺產稅中系爭土地所占數額7,283,462元。
４、被上訴人可否依信託或借名關係終止後之返還請求權、合約書約定、不當得利及類推民法第541條、第544條委任關係終止後之返還請求權，請求上訴人移轉原判決附表一所示土地所有權應有部分各1/6，及原判決附表二所示土地所有權應有部分各5/1728？被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？被上訴人應否負擔上開爭點３稅費之1/3？上訴人可否以之主張同時履行抗辯？
５、被上訴人可否依民法第1條、第226條、第184條及第179條請求上訴人給付出售坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-31、180-186地號土地之價款各1/3？上訴人可否以上開爭點３稅費之1/3之數額與被上訴人主張抵銷？
６、上訴人將坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-34、180-57、180-187地號應有部分各30/1728與訴外人林西東所有第180-58地號應有部分680/1728交換，被上訴人可否依請求上訴人各給付相當於上開180-34、180-57、180-187地號土地公告現值1/3之損害？或請求上訴人移轉交換所得180-58地號土地應有部分各113/1728？上訴人可否以上開爭點３稅費之1/3之數額與被上訴人主張抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人有無出資1/3與上訴人之被繼承人張晃人合資購買不爭執事項㈠所載土地，取得權利1/3？被上訴人與上訴人之被繼承人張晃人就系爭土地有無信託或借名契約存在？
１、被上訴人主張於62年9月間與上訴人之父即訴外人張晃人共同集資購買坐落桃園縣平鎮市○○○段180-31、180-56、180-52、180-62、180-64、180-65、180-16、180-57、180-58及180-34地號土地所有權全部，伊出資1/3就上開土地擁有1/3之權利，惟因當時無閒暇管理，乃將自己土地之權利登記在張晃人名下，並將土地交由張晃人管理使用之事實，業據其提出不動產買賣契約書、土地所有權飭配表、訴外人即上訴人母親張江淑儉書立之合約書及遺囑為證（見原審卷第12頁至23頁）。上訴人雖否認其真正，惟「當時張江淑儉自己知道已罹患癌症，和我約時間叫我到臺大醫院幫她作一份遺囑，當時她把她的意思告訴我，張晃人在在中壢的土地有三分之一是甲○○出資，三分之二是張晃人出資，但登記在張晃人名下，張晃人當時雖已過世，但尚未辦理繼承登記，因系爭土地有在行政訴訟中。於是張江淑儉要我草擬一份遺囑，說三分之一的土地要還給原告，要我在公正立場下，兼顧雙方利益。產權部分是她告訴我的，因我本身是擔任土地代書，所以我在遺囑中有說明，如已繳納遺產稅，即不用再繳納增值稅，所以系爭土地的已繳稅的部分，要補貼還給張江淑儉之繼承人，在遺囑中有說明，要在完成繼承登記後，再辦移轉登記將土地還給原告。當日我是與我妻子 黃湘岑 一起去，當時遺囑有複寫二至三份。 詹俊賢 當日沒有去，遺囑作完後，張江淑儉就將遺囑帶走了。隔幾天，張江淑儉就將一份遺囑正本即第一張交給我，希望我能她這份遺囑執行完畢。」、「（問：張江淑儉是否有說明為何兩人出資，但要登記在張晃人一人名下？）當時張晃人資金不足，所以找原告出資，因張晃人是出資較多的人，所以系爭土地登記在他名下」等情，已據證人即當時為張江淑儉處理張晃人遺產繼承事宜，以及替張江淑儉草擬上開遺囑之代書丁○○結證在卷（原審卷二第2頁背面至第3頁）。另證人即於前開遺囑簽名擔任見證人之黃湘岑亦於原法院95年度易字第2565號被上訴人告訴上訴人背信刑事案件審理中證稱：「張晃人過世之後，張江淑儉要委託我先生丁○○辦理繼承時，張江淑儉就已經告訴我們甲○○有出資購買土地，甲○○有三分之一土地的權利，還提到因為是農地，所以無法登記為甲○○所有，在見證遺囑時，張江淑儉也是這樣說，並說希望到時候增值稅也是按照這樣的比例來負擔。」等語，上開遺囑之另一見證人 詹竣傑 亦於上開刑事案件審理中證稱：「我與張江淑儉本來就住在附近，她曾經問過我命理的事，找我算過命，我覺得她的身體狀況不好，建議她要趕快處理事情，所以後來她透過 宋萬傳 來找我，希望我幫她見證遺囑，所以我就前往醫院，在張江淑儉的病房，她拿出一份寫好的遺囑，我看完之後就在上面簽名，張江淑儉提到她有跟兄弟合資購買土地，她的兄弟擔心如果沒有寫憑據，怕會有問題」等語，另為被上訴人及張江淑儉間82年4月28日合約書擔任見證律師之證人 李金澤 亦於上開刑事案件審理中證稱：「印象中是張江淑儉、甲○○一起來我事務所找我就合約書進行見證，見證內容如該合約書所載，張江淑儉有確認同意移轉三分之一土地給甲○○，當時張江淑儉趕著要辦合約書所載土地的繼承登記，要給甲○○保障，所以先寫下這份合約書，其他細節約好改天再簽訂正式合約，但後來他們沒有再來，所以也沒有經手所謂正式合約，他們當時沒有說得很清楚，只提到甲○○就該土地擁有權利」等語，業經載明於原法院95年度易字第2565號刑事判決理由第8頁（見原審卷二第24頁背面），並有該刑事案件96年5月31日審判筆錄在卷足憑（見原審卷一第208頁、第211頁、第190至191頁）。足見系爭合約書及遺囑確為上訴人之被繼承人張江淑儉所簽立。而系爭遺囑已載明「先夫張晃人生前與甲○○（即本人兄長）合資購買之桃園縣平鎮市○○○○段180-31、……地號等壹拾筆土地，其中參份之壹係由甲○○出資……」、系爭合約書亦載明「○○○鎮鄉○○○段180-62……地號之土地，甲方承認並同意無條件（稅負共同負擔）移轉登記參分之一之權利與乙方……」，有該遺囑及合約書在卷可稽（見原審卷一第22、20頁）。被上訴人主張其有無出資1/3與上訴人之被繼承人張晃人合資購買不爭執事項㈠所載土地，取得權利1/3，尚非無據。
２、又「當時因無是持分土地，整個由上訴人的被繼承人來管理，並享受使用之利益，所以沒有約定被上訴人要支付管理費。當時被上訴人一直在台北上班，這塊土地原來買來打算轉賣或以後退休使用」等情，已據被上訴人 陳明 在卷（見本院卷第67頁），而上訴人所提其被繼承人張晃人出具之委託書，亦載明「茲委託宋萬傳先生代為管理桃園縣平鎮市雙連坡180-52、……就前開土地代為管理事宜。委託約定事項：上述地點土地之申請鑑界、現場會勘、整地、水電申請、產業道路等其他事宜代為辦理。受託人未經委託人同意，不得將土地全部或部分出租、出借、頂讓或以其他方法供他人使用。上述土地之管理支出費用，由委託人負責……。」（見本院卷第71頁），而系爭土地之田賦，亦由張晃人繳納，亦有田賦代金繳納通知書在卷可按（見本院卷第73頁），上訴人於原法院95年度易字第2565號審理中亦自陳系爭土地原是空地，上訴人於張江淑儉過世後，為方便管理土地而於其上加蓋鐵皮屋等語（見原審卷一第210頁），被上訴人主張其於系爭土地於購買後，並未為管理使用，尚非無據。
３、按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故於信託法施行前，信託關係基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，始成立（最高法院86年台上字第1086號判決意旨參照）。而稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第990號判決參照）。本件被上訴人於出資與張晃人共同購買系爭土地後，雖登記於張晃人名下，且未自為管理使用，惟張晃人就系爭土地亦有應有部分三分之一之所有權，其管理使用系爭土地，非必基於被上訴人之信託，被上訴人既未能證明其與張晃人間有訂立信託契約之合意，其主張與張晃人就系爭土地有信託契約關係存在，即難信取。應認其與張晃人間就系爭土地，僅有借名登記之關係存在。被上訴人與張晃人共同出資購買系爭土地後，既與張晃人約定借張晃人名義辦理系爭土地所有權登記，並約定雙方就系爭土地所有權所得享有之權利比例，且未違反法律之強制規定或公序良俗，故系爭契約關係性質上應屬於借名登記之契約，揆諸前揭說明，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。
（二）82年4月28日上訴人之被繼承人張江淑儉本人及上訴人之代理人名義與被上訴人簽立之合約書，是否真正？其效力是否及於上訴人？上訴人應否負表見代理之授權人責任？
１、查上訴人之被繼承人張江淑儉於82年4月28日以其本人並代理上訴人與被上訴人簽立之系爭合約書確為上訴人之被繼承人張江淑儉所簽，已如前述。又張江淑儉雖以上訴人之代理人名義與被上訴人簽立系爭合約書，但上訴人否認曾授予張江淑儉代理權，被上訴人就張江淑儉已受委任之事實，既未能舉證，自難認張江淑儉有權代理上訴人與被上訴人簽立系爭合約書。
２、被上訴人雖主張上訴人因住在美國，且有兵役問題不能回國，故於台灣所有與繼承財產有關事項均委託其母親張江淑儉代為處理，縱未授予代理權簽立系爭合約書，亦顯有以自己行為表示以代理權授予張江淑儉，而應負表見代理之授權人責任。惟按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。又民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院40年台上字第1281號判例、86年台上字第1199號判例意旨參照）。查乙○○為00年0月0日生、丙○○為00年0月00日生，於82年4月28日張江淑儉簽立系爭合約書時，均已成年（見原審卷一24頁臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6321號檢察官起訴書所載），張江淑儉已非其法定代理人。又上訴人早年即遷居美國，上訴人乙○○於83年間、上訴人丙○○於88年間始第一次回國等情，已據上訴人陳明在卷，並為被上訴人所不爭，被上訴人既未舉證上訴人曾有表示授權張江淑儉處理系爭土地相關事宜事實，且被上訴人與張江淑儉簽約時，上訴人並不在國內，被上訴人亦未證明上訴人知有此簽約之事實而不為反對之表示，則其主張上訴人應否負表見代理之授權人責任，為82年4月28日合約書之效力所及，應非可取。
（三）上訴人及其被繼承人有無為系爭土地支出下列稅費？被上訴人應否負擔其中1/3？
１、上訴人及其被繼承人張晃人有無為系爭土地支出之田賦、鑑界、改善工程施工等費用181,353元，及系爭土地自80年8月15日起至97年．月．日止16年4個月，每月以2萬元計算之管理勞務費3,920,000元，合計4,101,353元。
被上訴人應否負擔其中1/3？㈠上訴人主張與其被繼承人張晃人曾出支上開費用，惟為被
上訴人所否認，而查，上訴人所提其被繼承人張晃人出具之委託書，雖載明「茲委託宋萬傳先生代為管理桃園縣平鎮市雙連坡180-52、180-31、180-56、180-62、180-64、180-65、180-16以上柒筆土地持分權全部及180-34、180-
57、180-58持分權1728分之30，就前開土地代為管理事宜。委託約定事項：上述地點土地之申請鑑界、現場會勘、整地、水電申請、產業道路等其他事宜代為辦理。受託人未經委託人同意，不得將土地全部或部分出租、出借、頂讓或以其他方法供他人使用。上述土地之管理支出費用，由委託人負責……。」，惟並未約定每月支付訴外人宋萬傳2萬元之管理勞務費用，有該委託書在卷可稽（見本院卷第71頁），上訴人亦未舉證確有此部分費用之支出，則其主張自80年8月15日起至97年止16年又4個月，曾依上開委託書共支付管理勞務費3,920,000元，應無可取。
㈡上訴人主張共為系爭土地支出田賦、鑑界、改善工程施工等費用共計181,353元部分，其中：
Ａ、上訴人主張張晃人曾支出71年及72年田賦代金合計1,373元部分，業據其提出田賦代金繳納通知書二份在卷可稽（見本院卷第73頁），自堪信為真實，上訴人主張被上訴人應分擔其1/3，為可取。
Ｂ、上訴人主張本件系爭180之186等地號9筆土地因台灣省石門農田水利會過嶺支渠改善工程施工受損，為此其共支出14,000元委由 紀冠伶 律師寄發存證信函請求回復原狀等情，已據其提出存證信函、律師收費收據、台灣省石門農田水利會復函為證（見本院卷第75至77頁），自堪信為真實。核其所為係屬共有物之保存行為，有利於全體共有人，被上訴人就系爭土地有1/3之所有權，上訴人主張被上訴人應負擔其1/3，應為可取。
Ｃ、上訴人主張其因本件系爭180之186地號土地為訴外人 林東西 侵占，提起告訴，共支出律師費8,000元及土地鑑界費用4,000元等情，已據其提出地政規費收據、律師費用收據及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書為憑（見本院卷第79至81頁），自堪信為真實。核其所為亦屬有利於全體共有號之保存行為，上訴人主張被上訴人應依其權利比例負擔其1/3，應為可取。
Ｄ、上訴人主張其因系爭180之56地號等5筆土地遭人占用傾倒費廢物，而支出15,000元之鑑界費用等情，雖據其提出桃園縣中壢地政事務所函及土地照片為證（見本院卷第82、83頁），惟其主張共因此支出15,000元乙節，未據舉證，尚難信取。
Ｅ、上訴人主張其於土地整治後支出種植芭樂樹施肥裁植樹木訂金30,000元等情，雖據其提支票及施作人名片為證（見本院卷第85頁），惟其上並無註記種植之土地地號，上訴人亦未陳明芭樂樹種植之所在，及種植後之照片為證，難認此部分支出與系爭土地有關。
Ｆ、上訴人主張因180之16地號土地為訴外人侵占而於95年10月13日申請鑑界支出費用7,060元，已據其提出代繳規費及服務費明細表及刑事陳報狀為憑（見本院卷93、94頁），自堪信為真實。核其所為亦屬有利於全體共有號之保存行為，上訴人主張被上訴人應依其權利比例負擔其1/3，應為可取。
Ｇ、上訴人主張其於94年5月2日就系爭土地支付訴外人 許時霖 管理費20,000元，業據其提出載有許時霖簽收管理費之委託書為憑（見本院卷第96頁），自堪信為真實。核其所為亦屬有利於全體共有號之保存行為，上訴人主張被上訴人應依其權利比例負擔其1/3，應為可取。
Ｈ、上訴人主張94年4月4日聲請就180之16地號土地鑑界，支出6,920元，及於94年5月26日支付 陳學義 15,000元，雖據提出代繳規費及服務費明細表及支票影本為憑（見本院卷第95、97頁），惟未說明支出該項費用之緣由，難認是為有利於全體共有人之管理或保存行為，上訴人主張被上訴人應負擔其1/3，為不可取。
Ｉ、綜上，上訴人主張其支出上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ部分共54,433元部分，應由被上訴人負擔其中1/3，計18,144元，為可取。
２、就上訴人以系爭180-34、180-57、180-187地號土地持分與訴外人林西東所有第180-58地號土地持分交換部分，上訴人有無支付之土地增值稅及有關費用合計197,106元？被上訴人應否負擔其1/3？上訴人主張其以系爭180-34、180-57、180-187地號土地持分與訴外人林西東所有第180-58地號土地持分交換，共發生登記簿謄本費、土地增值稅、印花稅、登記費、代辦費共197,106元之事實，業據其提出 康鴻地 政士事務蓋章確認之明細表為證（見原審卷一第170至171頁），被上訴人就此亦不爭執，自堪信為真實。經核上開費用為辦理交換所必需，被上訴人雖抗辯此部分費用為上訴人未經其同意擅自所為，應自行負擔之費用云云，惟縱上訴人未與林西東換，嗣被上訴人請求移轉時，仍需負擔土地增值稅等相關費用，上訴人主張被上訴人應分擔其1/3，於被上訴人請求此部分之損害賠償中扣抵，應為可採。此部分被上訴人負擔之金額為65,702元（197,106÷3＝65,702）。
３、就上訴人出售系爭180-31地號、180-186地號土地所繳納之土地增值稅2,856,236元、仲介費625,600元，合計3,481,836元。被上訴人應否負擔其1/3？㈠上訴人主張其出售系爭180-31地號、180-186地號土地予
訴外人邱明春，共繳納之土地增值稅2,856,236元之事實，業據其提出買賣交款備忘錄、土地增值稅繳交清單及土地增值稅繳款書8紙為證（見本院卷第100至107頁、原審卷第164至168頁），被上訴人就此亦不爭執，自堪信為真實。上訴人主張被上訴人應分擔其中1/3即952,078元，為可取。
㈡上訴人主張其出售系爭180-31地號、180-186地號土地予
訴外人邱明春，共支付仲介費625,600元云云，惟未據舉證，且此部分為上訴人未經被上訴人同意擅自出售土地所生之費用，且非上訴人依兩造間之借名契約移轉時所必需，被上訴人上訴人主張被上訴人應負擔其中1/3，並無足取。
４、上訴人所繳遺產稅中，被上訴人應否負擔其部分？及其數額為何？㈠上訴人主張其所繳遺產稅中，系爭土地所占遺產稅數額為
7,283,462元，惟為被上訴人所否認。查，上訴人主張其被繼承人張晃人死亡後，經財政部國稅局核定其遺產總額為109,262,748元，課稅淨額為87,856,628元，應納遺產稅34,401,448元，並計算自動補報加計利息3,250,615元，發單課徵遺產稅。又以上訴人等漏報遺產總額668,155元，按短漏遺產稅額307,351元處以一倍之罰鍰307,351元。上訴人等不服，申請復查結果，以遺產土地應適用84年1月13日修正遺產及贈與稅法第10條規定，重新按死亡日之公告現值計算，准予核減遺產額10,122,755元，追認扣除額6,750,000元，變更核定遺產總額為99,139,993元，淨額70,983,873元，核減自動補報加計利息737,707元，並核減罰鍰24,022元，變更罰鍰為283,329元。嗣上訴人已於94年3月23日及94年3月28日共逾期繳納遺產稅本稅26,249,702元、自動補報加計利息2,475,697元、行政救濟加計利息10,632,208元、滯納金3,937,455元、滯納利息58,879元，總計43,353,941元之事實，有最高行政法院89年度判字第2501號確定判決、遺產稅核定通知書、遺產稅繳款書、及財政部臺北市國稅局98年3月17日財北國稅徵字第0980313709號函在卷可稽（見本院卷第108至129頁、第169），並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。
㈡又上訴人主張張晃人遺產總額經核定為99,139,993元，其
中系爭土地核定價值共計16,672,400元，系爭土地占張晃人遺產總值之16.8%，固據其提出遺產稅核定通知書為憑（見本院卷第127頁），惟依上開核定通知書所載，其中第180-166地號土地為公共設施保留地，依法免稅，故系爭土地核定課稅總額應扣除系爭180-166地號土地核定之價額400,000元，扣除後系爭土地課稅總額為16,272,400元（16,672,400-400,000=16,272,400）。
㈢查80年12月5日張晃人死亡當時遺產及贈與稅法13條16款
規定遺產超過4600萬至9000萬元，就其超過部分課46%之遺產稅。而張晃人遺產課稅淨額為70,135,440元，應納遺產兌額為26,249,702元，有遺產稅核定通知書在卷可稽（見本院卷第127頁），又系爭土地課稅總額為16,272,400元，被上訴人擁有其中1/3之權利，其價值計為5,424,133（16,272,400÷3＝5,424,133），張晃人遺產課稅淨額扣除屬被上訴人權利部分之價值後，純屬於張晃人所有遺產之課說淨額為64,711,307元（70,135,440－5,424,133＝64,711,307）。依遺產稅核定通知書所列計算式計算，此部分純屬張晃人所有之遺產課稅淨額，應納之遺產稅額為23,754,601元（課說遺產淨額64,711,307×稅率46%－累進差額6,012,600＝23,754,601）。則因被上訴人系爭土地登記於張晃人名下，所增加之遺產稅數額為2,495,101元（26,249,702－23,754,601＝2,495,101），此部分既係因被上訴人系爭土地登記於張晃人名下所增加之遺產稅，自應由被上訴人負擔。至於上訴人因漏報遺產總額所致之罰鍰，行政救濟利息及逾期繳納遺產稅之滯納金等，均係因上訴人個人之行為所產生，與被上訴人無涉，上訴人不得請求被上訴人分擔該部分之費用。
５、綜上，被上訴人共應負擔：㈠上訴人就系爭土地所繳納之田賦、保存共有土地所支付之鑑界費、律師費等費用之1/3，共計18,144元；㈡出售180-31及180-186地號土地之土地增值稅之1/3，即952,078元；㈢與訴外人林西東交換土地之土地增值稅及有關費用之1/3，即65,702元；㈣被上訴人將系爭土地權利登記於張晃人名下所增加之遺產稅2,495,101元，以上合計3,531,025元（18,144+952,078+65,702+2,495,101＝3,531,025）。而此部分已由上訴人丙○○、乙○○先行繳納，則被上訴人就此部分對於上訴人丙○○、乙○○各負有1,765,512元之債務（3,531,025÷2＝1,765,512，元以下捨去）。
（四）被上訴人可否依信託或借名關係終止後之返還請求權、合約書約定、不當得利及類推民法第541條、第544條委任關係終止後之返還請求權，請求上訴人移轉原判決附表一所示土地所有權應有部分各1/6，及原判決附表二所示土地所有權應有部分各5/1728？被上訴人之請求權是否已罹於時效消滅？被上訴人應否負擔上開爭點３稅費之1/3？上訴人可否以之主張同時履行抗辯？
１、查被上訴人與上訴人被繼承人張晃人間就系爭土地有借名之契約關係存在，已如前述，上訴人為張晃人之繼承人，自應繼受系爭契約關係。而按借名登記契約，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91年台上字第1871號、97年度台上字第2240號判決參照）。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉權利於委任人，民法第550條前段、第541條第2項定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。本件張晃人於80年12月5日死亡，為兩造所不爭，則依上開說明，應認被上訴人與張晃人間就系爭土地所有權應有部分各1/3借名登記契約關係已於80年12月5日張晃人死亡後消滅。則被上訴人於借名關係終止後，自得類推適用民法第541條委任關係終止後之返還請求權，請求上訴人移轉原判決附表一所示土地所有權應有部分各1/6，及原判決附表二所示土地所有權應有部分各5/1728。
２、又按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。又所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年臺上字第1885號判例意旨參照）。
本件被上訴人與張晃人間就系爭土地所有權應有部分1/3借名登記契約關係於80年12月5日張晃人死亡時消滅，被上訴人自是日起即得行使其移轉登記請求權，自斯時起算至95年11月29日被上訴人提起本件訴訟之日止，尚未逾15年，上訴人抗辯被上訴人請求權已罹於時效消滅，尚非可取。
３、又上訴人主張以對於被上訴人應分擔各項稅費之金錢請求，與被上訴人之金錢請求主張抵銷，如有剩餘，則就移轉土地部分為同時履行抗辯等情，已據上訴人所陳明（見本院卷第67頁）。而上訴人對於被上訴人之應分擔稅費之債權1,765,512元，經與上訴人對於被上訴人所負出售土地之損害賠償債務互為抵銷後，已無特餘額（詳後述），則上訴人自無從以之與被上訴人移轉土地之請求，為同時履行之抗辯。
（五）被上訴人可否請求上訴人給付出售坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-31、180-186地號土地之價款各1/3？上訴人可否以上開被上訴人應分擔之稅費主張抵銷？
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件上訴人於92年9月18日將坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-31地號土地全部及自上開地號分割增加180-186地號土地，以總價3700萬元出售予訴外人邱明春，並已完成所有權移轉登記，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第141至143頁），則上訴人應移轉上開土地持分所有權予被上訴人之義務，已因此可歸責於上訴人之事由，致成不能給付，被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人賠償其所受損害，即非無據。查上訴人以3700萬元之價格出售上開土地予訴外人邱明春，而被上訴人就上開土地有1/3之權利，則其主張以上開土地售價之1/3計算其損害，上訴人各應賠償其6,166,666元（37,000,000÷3÷2＝6,166,666），自屬有據。
２、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件兩造互負有金錢債務，其給付種類相同，並已屆清償期，而其債之性質並非不能抵銷，兩造間亦無得抵銷之特約，則上訴人主張以其對於被上訴人之上開被上訴人應分擔稅費之債權1,765,512元，與其對於被上訴人所負上開6,166,666元損害賠償債務互為抵銷，自為法之所許。經抵銷後，上訴人丙○○、乙○○尚各應給付被上訴人4,401,154元（6,166,666-1,765,512＝4,401,154）。
（六）上訴人將坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-34、180-57、180-187地號應有部分各30/1728與訴外人林西東所有第180-58地號應有部分680/1728交換，被上訴人可否請求上訴人各給付相當於上開180-34、180-57、180-187地號土地公告現值1/3之損害？或請求上訴人移轉交換所得180-58地號土地應有部分各113/1728？上訴人可否以上開爭點３稅費之1/3之數額與被上訴人主張抵銷？
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件上訴人於93年5月25日將坐落桃園縣平鎮市○○○段第180-34、180-57、180-187地號土地持分各30/1728與訴外人林西東所有第180-58地號土地持分交換並已完成所有權移轉登記，，為兩造所不爭，並有不動產買賣交換協議書及土地異動索引、登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第144頁、第58至79頁），則被上訴人主張其因此受有相當於上開土地持分價值之損害，尚非無據。而上180-34地號土地公告現值每平方公尺T542,700元，面積為10911平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，被上訴人持分為10/1728，則依此計算，被上訴人所受損害為170,484元（2700×10911×10÷1728＝170,484）。又80-57地號土地公告現值每平方公尺為2700元，面積為1997平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，被上訴人持分為10/1728，所受損害為31,203元（2700×1997×10÷1728＝31,203）。另180-187地號土地公告現值每平方公尺為9,800元，面積3910平方公尺，兩造原共有持分為30/1728，被上訴人持分為10/1728，所受損害為221,747元（9800×3910×10÷1728＝221,747），以上被上訴人此部分所受損害合計為423,434元（170,484+31,203+221,747＝423,434），上訴人應各賠償被上訴人211,717元（423,434÷＝211,717）。
２、又上訴人對於被上訴人如爭點三所示之債權，經與上訴人出售180-31及180-186地號土地予訴外人邱明春，所負對於付被上訴人之債務抵銷後，已無剩餘，而無從再為抵銷。
六、綜上所述，被上訴人於借名關係終止後，類推適用民法委任委任關係終止後之返還請求權，請求上訴人移轉原判決附表一所示土地所有權應有部分各1/6，與原判決附表二所示土地應有部分各5/1728，及各給付被上訴人4,612,871元（4,401,154+211,717＝4,612,871），並均自起訴狀繕本送達翌日，即上訴人丙○○自96年2月5日、乙○○自96年1月24日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
上開應准許部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，均無不合。至於上開不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並就金錢給付部分為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年6月30日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年6月30日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。