臺灣高雄地方法院96年度重訴字第113號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴字第113號刑事判決

裁判日期：民國97年09月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度重訴字第113號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄看守所選任辯護人 張永昌 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8862號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表一所示之物均沒收；又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表二所示之物均沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表三所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表四所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表五所示之物沒收；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表六所示之物沒收；又未經許可，製造子彈未遂，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表七及附表一編號2所示之物均沒收；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表八所示之物沒收。應執行有期徒刑壹拾貳年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一至八所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈、各式槍枝之主要組成零件係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
（一）基於製造具有殺傷力空氣長槍之犯意，於民國95年3至4月間某日，在位於高雄市○○區○○路與高鳳路口之「鴻濱遙控模型店」，先以新台幣（下同）8,000元之代價，向該店老闆成年男子 梁建斌 購入附表一編號一之空氣長槍
1枝後，復於購入上開槍枝一週內之某日，再至高雄市六合夜市內不知名之模型店內，購得遠較上開空氣槍內裝彈簧彈力為強之彈簧，在高雄市○○區○○○路○號住處，將槍身號碼Z000000000之空氣槍之活塞拆下後，以取出活塞內原本之彈簧、換裝前開所購得之強力彈簧，再將活塞裝回上開空氣槍（槍枝管制編號0000000000）之改造方式，製造完成可發射金屬鋼珠，具有殺傷力之空氣槍1枝。
（二）於95年3至4月間某日，在位於高雄市○○區○○路與高鳳路口之「鴻濱遙控模型店」，以3,000元之代價向該店老闆成年男子梁建斌購得以小型二氣化碳高壓鋼瓶並以鋼瓶內氣體作為發射動力，可發射金屬鋼珠，具有殺傷力之如附表二編號一所示之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000）後，即非法持有之。
（三）於95年4、5月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近某處，向一綽號「自強」之 吳智強 成年男子，以40,000元之代價，購得換裝土造金屬槍管仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，未含彈匣）1枝後，即非法持有之。
（四）於95年6、7月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近某處，以25,000元之代價向該名綽號為「自強」之吳智強成年男子購得換裝土造金屬槍管仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，未含彈匣）1枝後，即非法持有之。
（五）於95年10月間某日，在屏東市○○路、歸仁路附近之統一精工加油站內，以100,000元之代價再次向綽號「自強」之吳智強成年男子購得由MauserHSC90Kaliber9mm
P.A.K模型槍，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍（槍枝管制編號為0000000000，含彈匣）1枝後，即非法持有之。
（六）於95年底某日，於前開屏東市○○路與歸仁路附近，以45,000元之代價向該名綽號「自強」之吳智強成年男子購得換裝土造金屬槍管仿BERETTA廠1934型之具有殺傷力半自動改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣）
1支及具有殺傷力之9MM制式子彈14顆後，即非法持有之。
（七）另基於製造具殺傷力子彈之犯意，利用從前揭時、地從綽號「自強」之成年男子吳智強處購入之沒有底火之子彈11顆，在上開住處，以先將子彈拆解，以自備砂輪機磨製彈頭，再以鑽孔機將子彈鑽孔後，裝入底火，然因技術不佳無法擊發未具殺傷力而未遂。
（八）於95年10、11月間某日下午11時至12時許，在高雄市○○區○○路與四維路路口，以每顆600元之代價，向綽號「偉仔」之成年男子 張宏瑋 購得10顆具有殺傷力之9MM制式子彈後，即非法持有之。
嗣於96年3月20日13時10分許，為警持本院法官所核發之搜索票執行搜索，分別在上址1樓車庫中、4樓房間內、屋後竹林間及車牌號碼00-0000號自用小客車上查獲，並扣得上開各改造空氣槍、手槍、制式子彈成品、子彈半成品及其他如附表一至八所示物品。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊移送台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告、指定或選任辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
二、卷附之內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，係執行搜索之警員所製作，記載搜索、查獲情形及扣案物品之數量，為從事犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄文書，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案查扣之槍枝、子彈等數量之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
三、再者，「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及本院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之96年4月27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（附偵查卷第116頁至頁參照123）及法院依職權囑託內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之97年4月16日刑鑑字第0970037092號函，即具有證據能力而得為本案之證據。
四、又按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適用。卷附扣案槍管、子彈等照片，係利用光學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分
一、製造空氣槍部分上開事實，業經被告迭於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（見本院卷第27頁），且空氣槍活塞內之彈簧，業經被告更換其另外購得之彈簧乙節，亦經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第118頁），並有附表一所示之工具、彈簧、空氣長槍1枝（槍枝管制編號：00000000000號）扣案可佐，而扣案空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局，以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，送鑑之改造長槍1枝（槍枝管制編號：00000000000號），認係空氣槍，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試測結果，其發射彈丸單位面積動能為72.2焦耳/平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局96年4月27日刑鑑字第0000000000
號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第116頁至第123頁），足見上開空氣槍係可發射金屬鋼珠具有殺傷力之槍枝。另按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第
924號、96年台上字第7079號刑事判決參照），被告於警詢供承更換彈簧及瓦斯鋼瓶係為增加槍枝動能（見偵查卷第11頁），是應認被告係將原不具殺傷力之空氣槍，改造成可發射子彈具有殺傷力之空氣槍。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪認屬實，被告未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、持有空氣槍及改造手槍部分上開事實，業經被告迭於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（見本院卷第27頁），復有附表二編號一、附表三、附表四、附表五、附表六所示之空氣槍、改造手槍扣案可佐，附表二編號一所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）以性能檢驗法檢測，認係空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以動能測試測結果，其發射彈丸單位面積動能為25焦耳/平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情；附表三所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力；附表四所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力；附表五所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由MauserHSC
90Kaliber9mmP.A.K模型槍，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力；附表六所示之槍枝（槍枝管制編號0000000000）以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿BERETT
A廠1934型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經裝填底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具有殺傷力。有內政部警政署刑事警察局96年
4月27日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第117頁至第118頁），足見上開槍枝均係具有殺傷力之槍枝。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪認屬實，被告未經許可持有空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、製造子彈未遂部分被告於警詢中供稱：伊向「自強」購買子彈，將部分沒有底火子彈拆解，原本要自己練習磨製彈頭，看能不能完成製造子彈，砂輪機是用磨製彈頭，底火是用來製造改造子彈用，鑽孔機是用來將玩具子彈鑽孔後，以便裝入底火，打起來才會有聲音等語（見偵查卷第10頁至第11頁），復有扣案子彈半成品11顆、底火一盒、鑽孔機一台等物足資佐證；又扣案之子彈半成品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果9MM制式彈頭4顆、9MM制式彈頭1顆（彈頭底部有切割痕跡）9MM制式彈殼5顆（彈底標記AP00，2顆；FC9MMLUGER，
1顆；★─★9MMLUGER，2顆），另一顆認係0.38吋制式子彈，經檢視彈頭有切割痕跡，實際試射無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年4月16日刑鑑字第0970037092號函（參見本院卷第59頁）在卷可按。扣案之彈頭底部有切割痕跡，核與被告所述有磨製彈頭之行為相符，復有完整0.38吋子彈一顆扣案可憑。按以製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪行而言，祇須行為人出於製造之意思，著手實行人為之製（改）造工作，縱然尚未完成其意欲之成品，或未至具有殺傷力之程度，然依一般社會通念加以綜合評價，該行為殊難謂無危險性，乃屬犯罪障礙未遂而非不能未遂問題，更不得因其尚未完工或未達具備殺傷力程度，而認為不成立犯罪，否則該罪之未遂犯，將永無成立可能，殊非立法本旨（最高法院95年台上字第2205號判決可參）。被告已著手改造子彈，磨製彈頭，並以鑽孔機鑽孔填入底火，雖未能擊發，然非謂客觀上完全無危險性，尚非屬「不能未遂」之情形。從而，被告未經許可製造子彈未遂之犯行，亦堪認定，被告抗辯並未從事製造子彈云云，即無可採。
四、持有子彈部分被告迭於警、偵訊及本院審理均坦承扣案之子彈12顆係分別向綽號「自強」之成年男子吳智強及「偉仔」之成年男子張宏瑋購得等情，復有子彈12顆扣案可佐，且扣案子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，以性能檢驗法檢測，認係口徑9MM制式子彈，以試射法試射5顆，可擊發，認具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局97年4月27日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書（參見96年度偵字第8862號偵查卷第118頁）在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，堪認屬實，被告未經許可持有子彈，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較（此指被告所犯事實欄一（一）之犯行部分）㈠刑法第2條：
查被告於為如事實欄一（一）所示之行為後，刑法第2條第
1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項規定。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新台幣3元；修正後刑法第33條第5款將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而，自以修正前之規定較為有利。因被告所犯如犯罪事實欄一（一）所示之製造空氣槍之犯行，亦有併科罰金刑之規定，就此部分爰依上開原則定其適用之基準。
㈢刑法第42條關於易服勞役之規定，其中第2項關於易服勞役
之折算標準，移列至第3項，並由「以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，修正為「以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」。然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第42第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）「依刑法第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為
100倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元300元即新臺幣900元，最低為銀元
100元即新臺幣300元。比較新、舊法結果，以修正後之法律，對被告較為有利。爰併依刑法第2條第1項但書之規定，適用同法第42條第3項，就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。
㈣修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第3項參照）。按牽連犯之特色在於各行為所犯各罪間，有牽連關係存在，刪除後，原則上原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第55條後段規定論以牽連犯，最有利於被告。
㈤刑法第51條第5款：
被告於為如犯罪事實欄一（一）所示之行為後，修正刑法第
51條亦於95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，雖被告所犯如事實欄一（二）至（八）示之行為，均適用修正後之刑法，然就被告如犯罪事實欄一（一）之犯行既與犯罪事實欄一（二）至（八）所示之犯行有定應執行刑之必要，則依刑法第2條第1項本文從舊原則之規定，仍應依修正前刑法就本件被告所犯之犯罪事實欄一（一）至（八）之犯行，定其應執行之刑。
㈥再按所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包
括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準。最高法院96年度台非字第58號，96台上字第2233號判決意旨參照。
㈦按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼
續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（參照最高法院著有79年臺非字第264號判決）。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第73
3號判例意旨參照）。查本件被告如犯罪事實欄一（二）至
（八）即持有具殺傷力之空氣槍、改造手槍、子彈，核其持有行為之本質，係屬繼續犯，其持有行為繼續至96年3月20日始告終止。雖於被告持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈行為繼續之期間內，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，惟上開法律之修正，在被告行為96年3月20日完成之前，被告自應適用行為完成時之法律，不生新舊法比較之問題，併此敘明。辯護人認犯罪事實一（二）至
（八）被告持有空氣槍、改造手槍犯行部分有適用修正前刑法連續犯規定容有誤會。
二、犯罪事實一（一）部分核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍罪。又被告持有附表一編號7、8、11、12所示之物屬具殺傷力槍枝之主要組成零件，則係犯同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。另其因製造具有殺傷力之空氣槍後而持有之，其持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍罪及未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪2罪間，有手段目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定從一重之未經許可，製造具有殺傷力之空氣槍罪處斷。公訴人於起訴書論罪法條欄雖未提及被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪嫌，惟於犯罪事實欄已就被告持有扣案之槍管、滑套、槍身、彈匣加以記載，應認公訴人就被告未經許可持有槍砲之主要組成零件部分，亦已起訴，縱認公訴人漏未起訴，然此部分與起訴部分亦有裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。
三、犯罪事實一（二）部分按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。扣案之槍枝經鑑定既係具殺傷力之空氣槍，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。此部分犯行雖非據起訴書載明，然公訴人於蒞庭時已當庭陳述認此部分構成未經許可持有空氣槍罪。本院自得併予審理。
四、犯罪事實一（三）至（五）部分核被告上開分別持有附表三至五所示具殺傷力之改造手槍製各1支之所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴意旨就被告上揭未經許可，持有具殺傷力之改造手槍部分，於起訴書漏引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法條，尚有未合，應予補充，附此敘明。
五、犯罪事實一（六）部分核被告所為，其中未經許可持有附表所示槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；持有子彈部分，係犯同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，又被告持有上開具有殺傷力之9MM制式子彈14顆之行為，因該14顆制式子彈，均屬同條例第12條第4項規定所處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。公訴意旨就被告上揭未經許可，持有具殺傷力之改造手槍部分，於起訴書漏引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法條，尚有未合，應予補充，附此敘明。被告本於單一收集槍枝、子彈之犯意而犯上揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈二罪名，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
六、犯罪事實一（七）部分按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，如原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂；最高法院97年度台上字第351號判決可資參照。本件被告係以扣案如附表七所示之工具著手製造具殺傷力之子彈，雖鑑定結果無殺傷力，然被告以扣案之工具著手製造具殺傷力之子彈，能否完成製造，應視被告之知識、技術及改造手法而定，如被告具備足夠之知識、技術及改造手法，仍有改造完成之可能，準此，被告之行為仍有侵害法益之危險，僅因工具不足、技術欠缺等一時偶發之因素，未克其功，致未對法益造成侵害，揆諸上揭說明，被告之行為屬障礙未遂，非不能未遂。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項未經許可製造子彈未遂罪。被告未經許可持有附表七所示彈藥之主要組成零件之犯行，為未經許可製造具有殺傷力之子彈罪之階段行為，不另論罪。被告著手改造子彈而因欠缺技術未具殺傷力，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。惟中華民國96年罪犯減刑條例業經公布，並自
96年7月16日起施行，被告所犯製造子彈未遂罪，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一。
七、犯罪事實一（八）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又被告持有上開具有殺傷力之9MM制式子彈12顆之行為，因該12顆制式子彈，均屬同條例第12條第4項規定所處罰之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，僅犯單一之未經許可持有子彈罪。被告非法持有子彈罪之犯罪時間在96年4月24日之前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一。
八、被告所犯上開犯罪事實一（一）至（八）間，共計八罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
九、爰審酌被告未經許可，製造空氣槍及持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及製造子彈未遂，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議，惟念及被告犯後坦承大部份犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其中被告持有子彈、製造子彈未遂，係於96年4月24日之前犯罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑各2分之1，並定其應執行刑。另審酌被告前揭情狀，就罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定，均諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
十、沒收部分扣案之如附表一至八所示之物，各如備註欄所示之原因及法條依據沒收之。至於扣押物品目錄表中模擬槍槍身下半部、玩具步槍前半段、固定夾、噴燈、槍枝圖鑑雖為被告所有，然既非屬違禁物，且無積極證據證明與本件犯罪有關，本院無從為沒收之諭知。至於扣案物品中另有一把開山刀，是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所定刀械，未據公訴人認定在案，復與本案無關，且公訴人未以違禁物聲請沒收，此部分涉及被告是否另涉槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項罪嫌，爰請公訴人另行偵查，該開山刀亦不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項、第12條第1項、第4項、第5項、第13條第4項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項、第25條第2項、修正前刑法第51條第5款、第55條後段、刑法第55條、第51條第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第十八庭審判長法官廖建瑜
法官林永村法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡樂寧中華民國97年9月30日附表一製造空氣槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬───────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│一│改造長槍（槍│一支│（槍枝管制編號110206│內政部警政署刑事警察局│││身號碼F60404││2250）以性能檢驗法檢│97年4月27日刑鑑字第│││0356）││測，認係空氣槍，以外│0000000000槍彈鑑定書（│││││接高壓鋼瓶內氣體為發│參見96年度偵字第8862號│││││射動力，以動能測試測│偵查卷第117頁）│││││結果，其發射彈丸單位│違禁物│││││面積動能為72.2焦耳/│依刑法第38條第1項第1│││││平方公分│款之規定│││││││││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│二│砂輪機│一台│用以磨平切斷彈簧切口│被告於警訊及審判中供述│││││及磨製彈頭│為其所有且供犯罪所用，││││││應依刑法第三十八條第一││││││項第二款宣告沒│││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│三│彈簧│26條│用以換裝活塞內之彈簧│被告於警訊及審判中供述│││││以增加發射動能│為其所有且供犯罪所用應││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│四│瓦斯鋼瓶│1個│加強動能│被告於警訊及審判中供述││││（大型││為其所有且供犯罪所用應││││）││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│五│改造工具│一批│用以更換槍枝零件│被告於警訊及審判中供述││││││為其所有且供犯罪所用應││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│六│鋼珠││供空氣槍射擊│被告於警訊及審判中供述││││三包││為其所有且供犯罪所用應││││（銅色││依刑法第三十八條第一項││││）││第二款宣告沒收│││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│七│槍管│3支│更換槍支零件│均屬內政部公告之槍砲主││││││要組成零件，係違禁物，││││││應依刑法第三十八條第一││││││項第一款宣告沒收│││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│八│滑套│1支│更換槍支零件│屬內政部公告之槍砲主要││││││組成零件，係違禁物，應││││││依刑法第三十八條第一項││││││第一款宣告沒收│││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│九│槍身握把墊片│8個│更換槍支零件│被告於警訊及審判中供述││││││為其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│十│小型砂輪機│1台│刨光滑套│被告於警訊及審判中供述││││││為其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤││││更換槍支零件│屬內政部公告之槍砲主要││十一│銀色貝瑞塔手│1支││組成零件，係違禁物，應│││槍槍身│││依刑法第三十八條第一項││││││第一款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤││││更換槍支零件│屬內政部公告之槍砲主要││十二│彈匣│2個││組成零件，係違禁物，應││││││依刑法第三十八條第一項││││││第一款宣告沒收│││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│十三│槍枝零組件│1台│更換槍支零件（非槍支│被告於警訊及審判中供述│││││主要組成零件）│為其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│十四│擦槍工具│5支│保養槍枝之用│被告於警訊及審判中供述││││││為其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼───────────┤│十五│擦槍潤滑油│1瓶│保養槍枝之用│被告於警訊及審判中供述││││││為其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│└───┴──────┴───┴──────────┴───────────┘附表二持有空氣槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬────────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼────────────┤│一│改造長槍（木│一支│（槍枝管制編號110203│內政部警政署刑事警察局97│││製槍身）││3761）以性能檢驗法檢│年4月27日刑鑑字第│││││測，認係空氣槍，以小│0000000000槍彈鑑定書（參│││││型二氧化碳高壓鋼瓶內│見96年度偵字第8862號偵查│││││氣體為發射動力，以動│卷第117頁）│││││能測試測結果，其發射│違禁物│││││彈丸單位面積動能為│刑法第38條第1項第1款之│││││25焦耳/平方公分│規定│││││││││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼────────────┤│││││被告於警訊及審判中供述為││二│瓦斯鋼瓶│四瓶│空氣槍發射動能│其所有且供犯罪所用││││（小）││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼────────────┤│││銀色一│空氣槍發射之用│被告於警訊及審判中供述為││三│鋼珠│盒││其所有且供犯罪所用││││││依刑法第三十八條第一項││││││第二款宣告沒收│└───┴──────┴───┴──────────┴────────────┘
附表三持有改造手槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│黑色貝瑞塔手│一支│（槍枝管制編號110203│內政部警政署刑事警察│││槍（黑色槍管││3761）以性能檢驗法檢│局97年4月27日刑鑑字│││，無彈匣）││測，認係改造手槍，由│第0000000000槍彈鑑定│││││仿BERETTA廠92FS型半│書（參見96年度偵字第│││││自動手槍製造之槍枝，│8862號偵查卷第117頁│││││換裝土造金屬槍管而成│）│││││，經裝填底火之適用彈│違禁物│││││殼測試，可擊發，應可│刑法第38條第1項第1│││││供擊發適用子彈使用，│款之規定│││││研判具有殺傷力││││││││││││││││││││││││││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘附表四持有改造手槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│黑色貝瑞塔手│一支│（槍枝管制編號110203│內政部警政署刑事警察│││槍（白色槍管││3762）以性能檢驗法檢│局97年4月27日刑鑑字│││，無彈匣）││測，認係改造手槍，由│第0000000000槍彈鑑定│││││仿BERETTA廠92FS型半│書（參見96年度偵字第│││││自動手槍製造之槍枝，│8862號偵查卷第118頁│││││換裝土造金屬槍管而成│）│││││，經裝填底火之適用彈│違禁物│││││殼測試，可擊發，應可│刑法第38條第1項第1│││││供擊發適用子彈使用，│款之規定│││││研判具有殺傷力││││││││││││││││││││││││││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘附表五持有改造手槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│黑色毛瑟牌手│一支│（槍枝管制編號110203│內政部警政署刑事警察│││槍（含彈匣）││3763）以性能檢驗法檢│局97年4月27日刑鑑字│││││測，認係改造手槍，由│第0000000000槍彈鑑定│││││MauserHSC90│書（參見96年度偵字第│││││Kaliber9mmP.A.K模│8862號偵查卷第118頁│││││型槍，換裝土造金屬槍│）│││││管而成，經裝填底火之│違禁物│││││適用彈殼測試，可擊發│刑法第38條第1項第1│││││，應可供擊發適用子彈│款之規定│││││使用，研判具有殺傷力││││││││││││││││││││││││││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘附表六持有改造手槍部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│黑色GARDONE│一支│（槍枝管制編號│內政部警政署刑事警察│││VT1934手槍（││0000000000）以性能檢│局97年4月27日刑鑑字│││含彈匣）││驗法檢測，認係改造手│第0000000000槍彈鑑定│││││槍，由仿BERETTA廠│書（參見96年度偵字第│││││1934型半自動手槍製造│8862號偵查卷第118頁│││││之槍枝，換裝土造金屬│）│││││槍管而成，經裝填底火│違禁物│││││之適用彈殼測試，可擊│刑法第38條第1項第1│││││發，應可供擊發適用子│款之規定│││││彈使用，研判具有殺傷││││││力││││││││││││││││││││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘附表七製造子彈部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│用途│備註│││（依扣押物品││││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│底火│一盒│製造子彈用│非屬內政部公告之彈藥││││││主要組成零件，為被告││││││所有供犯罪所用之物，││││││應依刑法第三十八條第││││││一項第二款宣告沒收│││││││││││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│二│鑽孔機│一台│將子彈鑽孔放入底火│非屬內政部公告之槍砲││││││彈藥主要組成零件，為││││││被告所有供犯罪所用之││││││物，應依刑法第三十八││││││條第一項二款沒收│├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│三│子彈（半成品│10顆│9MM制式彈頭4顆、│內政部警政署刑事警察│││）│（原扣│9MM制式彈頭1顆（彈│局97年4月16日刑鑑字││││案11顆│頭底部有切割痕跡）│第0000000000號函（參││││試射一│9MM制式彈殼5顆（彈│見本院卷第59頁）││││顆0.38│底標記AP00，2顆；FC│屬內政部公告之彈藥主││││吋制式│9MMLUGER，1顆；★│要組成零件，違禁物，││││子彈一│─★9MMLUGER，2顆）│應依刑法第三十八條第││││顆，彈││一項第一款宣告沒收││││頭有切││││││割痕跡││││││，實際││││││試射，││││││無法擊││││││發，不││││││具殺傷││││││力）│││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘附表八持有子彈部分┌───┬──────┬───┬──────────┬──────────┐│編號│扣案物品名│數量│規格│備註│││（依扣押物品││（鑑定結果）││││目錄表所載）││││├───┼──────┼───┼──────────┼──────────┤│一│子彈（成品）│7│以性能檢驗法檢測，認│內政部警政署刑事警察││││（扣案│係口徑9MM制式子彈，│局97年4月27日刑鑑字││││12顆，│以試射法試射5顆，可│第0000000000槍彈鑑定││││試射5│擊發，認具有殺傷力│書（參見96年度偵字第││││顆）││8862號偵查卷第118頁││││││）│││││││└───┴──────┴───┴──────────┴──────────┘