裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1515號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1515號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張水城選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣 律師上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴緝字第74號，中華民國102年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第5002號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國93年間，因強制猥褻案件，經臺灣桃園地方法院於95年3月7日以94年度訴字第737號判決判處有期徒刑
6月，同年4月4日判決確定，並於95年6月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與 何正安 （於99年10月21日死亡、另經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第43號判決公訴不受理確定）及 黃玉麟 （所犯聚眾賭博罪部分，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第43號判決判處有期徒刑3月確定）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於98年9月3日凌晨1時許，由甲○○向無上開犯意聯絡之 黃仲山 借得桃園縣桃園市○○路○○○○號「冠揚汽車隔熱紙專業店」供作聚眾賭博場所（下稱上揭賭場），由黃玉麟及同具有前開犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳之成年男子擔任把風，及由某具有相同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年男子擔任荷官（即記帳工作），並由黃玉麟邀其友人乙○○，及由真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子（亦稱「阿傑」，下均稱「小傑」）邀 陳朝旺 、 高金志 ，並邀其他年籍姓名均不詳之不特定人至上揭賭場，以麻將、骰子為賭具把玩「推筒子」聚賭，甲○○、何正安從中抽取賭資百分之3為抽頭金。因陳朝旺在上揭賭場輸款合計新臺幣（下同）85
0萬元，甲○○、何正安為索求賭債，乃與黃玉麟、乙○○（上2人所犯強制罪部分，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第43號判決分別判處有期徒刑4月、3月確定）共同基於以強暴方式使人行無義務之事之犯意聯絡，由甲○○指示何正安出面處理陳朝旺上揭賭博債務，旋即由黃玉麟於同日凌晨2時許，駕駛自用小客車（下稱上揭汽車），搭載何正安、乙○○及陳朝旺、高金志（另由檢察官為不起訴處分確定）共同前往桃園縣桃園市○○○路某汽車旅館（下稱汽車旅館）商討陳朝旺清償上揭賭債問題。在該汽車旅館內，何正安逼迫陳朝旺簽立本票，陳朝旺不從，何正安、黃玉麟及乙○○遂共同毆打陳朝旺，致陳朝旺頭部受有普通傷害（傷害部分未據告訴），以此強暴方式迫使陳朝旺不得已而當場簽立票面金額為300萬元之本票2張、票面金額為250萬元之本票1張（下稱系爭本票，均未扣案）交由黃玉麟收執，而行無義務之事。嗣黃玉麟、何正安、乙○○及 高金志復 陪同陳朝旺返回其桃園縣大園鄉○○村0鄰0000000號住處，欲向其家人索取現金清償賭債，陳朝旺趁隙離去，並向警方報案而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第15
9條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據，其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。而「為證明犯罪事實存否所必要」，係指該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要。經查，證人乙○○於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，復經辯護人爭執其證據能力（見本院卷第54頁），然證人乙○○嗣於本院審理期日到庭作證，核其證詞內容，就被告是否經營上揭賭場及抽頭、是否指示何正安等人將被害人帶往汽車旅館處理賭債等重要待證事實，與其於警詢中之先前陳述有所不符，審酌證人乙○○於警局接受偵詢時，本案發生未久，相關案情正待進一步調查釐清，且乙○○亦遭列妨害自由、賭博等犯行之嫌疑人，其於警詢中證述被告及何正安經營上揭賭場，被告並指示何正安、黃玉麟協同陳朝旺至汽車旅館處理賭博債務，其亦陪同前往，嗣陳朝旺遭何正安強迫簽立系爭本票等詞，均使其個人牽涉其中，對其本身實屬不利，其為一般具有智識程度之成年人，倘非實情，自無可能為此損人不利己之陳述，故證人乙○○為此陳述時之外部客觀情況值得信用保證，且被告是否有在上揭賭場內抽頭營利、是否有指示何正安夥同黃玉麟協同陳朝旺至汽車旅館處理債務及陳朝旺是否有遭強迫簽立本票等證詞，均為證明本案犯罪事實存否之必要事項，核與刑事訴訟法第159條之2之例外規定相符，揆諸前揭說明，應認具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。查下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，除辯護人對於前述乙○○警詢之供述否認其證據能力，業經本院就其證據能力有無說明如前外，其餘部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均表示無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
三、現場採證照片，係傳達照相當時現場情況，透過機械的正確性來加以保障，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，自具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告甲○○，矢口否認有何意圖營利提供賭場、聚眾賭博及使人行無義務之事等犯行，辯稱：98年9月3日凌晨，伊跟友人何正安在桃園縣桃園市○○路○○○○號即友人黃仲山經營之「冠揚汽車隔熱紙專業店」內喝酒聊天，後來伊問友人黃玉麟是否過來，黃玉麟便帶乙○○過來，伊並不認識乙○○，其他在場之均是黃玉麟朋友的朋友，伊都不認識，當時約有7、8個人在該處賭博，情形伊不清楚，也沒有參與，伊沒多久就離開；後續向被害人陳朝旺催討賭債之事，因伊已先離開，並不清楚，也與伊無關；被告之辯護人為被告提出辯護意旨則稱：本案關於被告經營賭場聚賭並抽頭部分，除證人乙○○之證詞外，並無其他證據可資佐證，而證人乙○○證詞前後矛盾不一，不足採信；關於強制罪部分，並無證據證明被告有實際參與對被害人催討賭債之事，或與其他共犯間有犯意聯絡，實則催討債務乙事與被告完全無關等語，經查：
1、提供賭博場所而聚眾賭博營利罪部分：
(1)訊之證人即在場之人乙○○，其於警詢中證述：甲○○與何正安在桃園縣春日路一間汽車隔熱紙公司共同經營賭場，現場尚有黃玉麟及另一不知姓名之男子共2人擔任把風，此外，還有一名不知姓名之荷官，該賭場是以麻將之筒子做為賭具，大家輪流作莊，由甲○○及何正安抽頭牟利，他們是以
1萬元抽300元之比例來抽頭，當天伊是由黃玉麟介紹進去賭博，現場還有高金志及陳朝旺一起在賭博等語在卷（見偵字卷第24、28頁）；嗣於偵查中具結證稱：伊在警詢時所述何正安跟甲○○共同在春日路的汽車隔熱紙公司經營賭場，黃玉麟是工作人員等情均屬實，沒有說謊，亦無遭到警方刑求，是出於自由意志等語（見偵字卷第69、70頁）；於原審審理時具結則稱：上揭賭場係由何正安和甲○○主持，其他工作人員伊不認識，伊不清楚黃玉麟在做什麼，現場有何正安和甲○○在抽頭，但如何抽頭伊不清楚，當時在場玩推筒子賭博的有十幾個人，又經原審提示其於先前警詢中所作關於現場如何抽頭及黃玉麟於該賭場所擔任之工作等節之供述內容，乃再說明：伊在警詢時所述沒有說謊，是因為時間經過太久，伊才忘記，應以伊在警詢中所述為準等語在卷（見原審訴字卷第156、157頁），核證人乙○○前開證詞，就被告及何正安開設上揭賭場聚眾賭博，並有抽頭營利等情證述詳確一致，至於審判中所稱係因時間經過太久，始忘記若干情節之說法，亦與原審係於100年12月28日詰問證人，當時距案發時間已逾兩年，衡情證人乙○○之記憶因時間經過而有記憶不清之常情並不相違，其先前證詞之可信度自不受影響；又其所證案發當日現場確有聚集數人以麻將之筒子做為賭具賭博之情事，核與證人陳朝旺於原審證稱：案發當日，伊跟高金志還有小傑一起前往上揭賭場，用麻將當工具，玩推筒子， 伊有 下去玩兩把等語（見原審訴緝字卷第129、
130頁）大致相符；又其證稱該賭場之負責人為被告及何正安乙情，與證人即汽車隔熱紙店屋主之胞弟黃仲山於警詢及偵查中具結所證：伊為桃園市○○路○○○○號冠揚汽車隔熱紙專賣店址屋主之胞弟，該處係伊所使用；伊認識甲○○，他是伊國小、國中同學，何正安是他公司的副總，當時是甲○○帶何正安及一些朋友約7、8人到冠揚汽車隔熱紙專賣店找伊，他們先在屋內喝酒，並跟我說等一下要借我的地方賭博，伊回他說不要，但甲○○自作主張要經營賭場，因為伊也怕他，所以不敢說不給他使用等語（見偵字卷第59至61、
68、69頁）相符；參以被告自承案發當時係伊聯絡黃玉麟，黃玉麟帶乙○○過去，伊並不認識在場之乙○○、陳朝旺、高金志等人，而證人乙○○於原審亦證稱：伊只認識黃玉麟，是黃玉麟要伊過去，伊有參與賭博等語（見原審訴字卷第
156頁背面、第157頁）、證人陳朝旺於原審則證稱：案發當日係綽號「小傑」之友人帶伊及高金志前往該址，伊有下去賭博，「小傑」是說要去找被告，當時伊並不認識甲○○、何正安、黃玉麟、乙○○等語（見原審訴緝卷第130頁至第133頁）及證人高金志於原審證稱：案發當天是「小傑」帶我們（指伊及陳朝旺）去的，當時伊並不認識被告，那邊有很多人伊都不認識等語（見原審訴緝字卷第115頁背面、第116頁），由前開被告供述及證人證詞觀之，案發當天乙○○、陳朝旺等人係分別透過與被告熟識之黃玉麟或與被告熟識之「小傑」帶往冠揚汽車隔熱紙專賣店，進而在該處賭博財物，其等原本並不認識被告，彼此間亦不認識，共同之關連即為被告，即與證人乙○○前述證詞所稱該址實係由被告經營之賭場，及證人黃仲山證述被告向伊借用該址賭博等情相符；再者，證人陳朝旺於原審100年8月2日審理時證稱：當天有人提議要伊跟甲○○合資下去玩，後來便被告知因跟甲○○合夥輸了850萬元，但甲○○並沒有被帶到汽車旅館等語（見原審訴字卷第141頁背面、第142頁至第143頁）；嗣於102年3月26日原審審理時，復證稱：當天伊係甲○○邀伊合資下去賭博，之後便被告知共輸了850萬等語（見原審訴緝字卷第130頁），本件案發當時在場之黃玉麟亦於原審證實陳朝旺當日輸了幾百萬元（見原審訴緝字卷第71頁），衡情證人陳朝旺既已坦承參與賭博及賭輸鉅額款項，實無必要無端虛捏於賭博過程中，係有被告與其合資下賭之事，足徵被告否認參與賭博已非可採，又此筆賭債最後係由被害人陳朝旺1人負擔，甚且遭強迫逼債（詳如後述），而被告竟全然無須負責，益徵被告實即為經營賭場之人，方致如此。綜上各情，證人乙○○前揭證言，堪信與事實相符，應屬可採，被告辯稱僅係於前揭賭場與朋友喝酒，與賭博無關及辯護人指摘證人乙○○證詞可信度云云，所辯均不足採信。至於證人乙○○於本院審理中，經辯護人聲請到庭作證，就關於被告是否經營上開賭場聚眾賭博，並抽頭營利部分翻異前詞，先證稱案發當天無人抽頭，嗣經提示其先前警詢筆錄，乃又改稱被告並未抽頭，係何正安抽頭，並否認於偵查中之檢察官偵詢時，曾結證稱該賭場係由被告與何正安共同主持，乃再經提示其於原審具結作成關於現場係由被告及何正安抽頭之證詞，僅稱：事情經過很久，忘記了，再經詰以既已忘記，何故又證稱被告並未抽頭，即未加回答（見本院卷第85頁至第90頁），核其證詞先後反覆，且經以其先前業經具結之證詞詰問之，或以強詞辯解，或否認先前筆錄記載內容，最後則以忘記回應，而終至無言以對，始終未能合理說明何以翻異證詞，實則本件案發迄今超過4年，證人記憶隨時間經過而日漸模糊原屬常情，然證人乙○○一方面稱已忘記，另一方面又翻異前詞，積極為有利被告之證詞，並將犯行推稱係業已死亡之共犯何正安1人所為（於99年10月21日死亡，經原審諭知公訴不受理確定），核其此部分所證要係出於迴護被告所為不實證述，甚為明顯，自不足採信，併此指明。
(2)至於被告之辯護人為被告辯護稱：證人乙○○於原審100年
4月15日準備程序訊問時，已明確稱本案根本沒有抽頭這件事情，而於原審審理中又改證稱被告有抽頭，恐係因為被告當時已遭通緝，故將責任都推到被告身上云云。惟查，證人乙○○於100年4月15日之準備程序中係以被告身分陳述，所述未經具結擔保其真實性，且觀其內容，並非直接陳述上揭賭場無人抽頭之內容，僅係附和共同被告黃玉麟於同次準備程序中之說詞，而泛稱黃玉麟所述正確，惟當日黃玉麟之供述內容甚多，究指何者正確，並不明確，且證人乙○○係早於被告遭通緝前之警詢中即就上揭賭場為被告及何正安所經營，被告、何正安則抽取賭資百分之3為抽頭金，並由黃玉麟及另一真實姓名年籍不詳之成年男子擔任把風工作及真實姓名年籍不詳之成年男子擔任記帳工作等情證述甚詳，嗣於檢察官偵詢時，亦堅證該賭場為被告及何正安所經營，而當時被告並未遭通緝，嗣於原審審理中雖就何人抽頭及抽頭數額表示記憶不清，惟補稱係因距案發時間過久所致，應以其警詢中所述為準，故其前開歷次所證堪稱一致，自無如被告之辯護人所述因見被告於審判中遭通緝，始誣陷被告之情形，被告辯護人所為此部分之辯解即非有據。
(3)至於證人黃玉麟固於原審102年1月17日審理中證稱：伊在上揭賭場賭博時無人抽頭，伊只是在那裡小賭，輸贏都是和何正安計算，陳朝旺的賭債主要是由何正安處理，當時甲○○已經離開，並不知道陳朝旺輸了多少錢，這件事情與甲○○無關云云（見原審訴緝字卷第65頁反面、66頁、第70、71頁），核其所述，與其於警詢中供稱：伊並不知道賭場負責人為何人，也不知道現場如何抽頭，陳朝旺係向賭場負責人借錢與伊對賭而輸了850萬元云云（見偵查卷第14、15頁）及於原審100年2月26日訊問時供稱：伊係臨時起意開設賭場云云（見原審訴字卷第93頁）出入甚大，而有明顯瑕疵，難認何者屬實，亦與前揭證人乙○○及證人黃仲山之一致證詞明顯不符，參以其於原審證稱：伊與甲○○為81年交往迄今之朋友等語（見原審訴緝字卷第67頁反面），而何正安於99年10月21日死亡，已如前述，足徵證人黃玉麟應係與被告為交往20年之老友關係，為迴護被告，遂將經營賭場之人指為何正安1人，而為有利被告之證詞，其證詞之可信性甚低，要無足採。
2.強制罪部分：
(1)被害人陳朝旺因於98年9月3日凌晨1時許至上揭賭場賭博輸款850萬元，為處理償債事宜，乃由何正安、黃玉麟、乙○○及高金志等人帶同前往汽車旅館，並於該處簽下系爭本票3紙後，黃玉麟、乙○○、何正安等人又與被害人同車自汽車旅館前往被害人住處，欲取得與上揭本票面額相同之現金等情，為被告所不否認，並據證人陳朝旺於偵查及原審審理中（見偵字卷第68頁、原審訴字卷第141頁背面至第144頁背面、第160頁）、證人乙○○於警詢、偵查及原審審理中（見偵字卷第22頁至第25頁、第27頁、第70頁、原審訴字卷第157頁背面至第160頁）、證人黃玉麟於警詢及原審審理中（見偵字卷第12頁至第16頁、訴緝字卷第71、72頁背面）證述互核相符，堪認屬實。
(2)又證人陳朝旺於偵查中結證證實伊於警詢時所述在汽車旅館時，曾遭何正安、黃玉麟、乙○○等人強迫簽具本票，因伊不肯，其等便動手打伊，後來不得已簽了系爭本票3紙等情，所述內容實在（見偵字卷第68頁）；嗣於原審審理中仍具結指證：伊被載到汽車旅館後，就被打跟簽本票，最後還有人用煙灰缸打伊頭，打完後，就被逼簽本票，至於是何人打伊，伊已經不記得，經提示其於警詢筆錄所述「他們（指何正安、黃玉麟、乙○○等人）先輪流用拳腳打我，後來拿菸灰缸打我頭。我不確定是何人動手，因為我不認識他們」，證人即證述該警詢中之陳述內容實在等語在卷（見原審訴字卷第141-1頁背面、第143頁背面及第160頁背面）；又徵之證人乙○○於警詢證稱：伊等一行人抵達賓館（即指汽車旅館後），何正安便對陳朝旺大聲叫罵要如何處理850萬元賭債，並強迫陳朝旺簽具本票，伊有看見陳朝旺頭部受傷，用衛生紙在擦拭等語（見偵字卷第23頁），嗣於本院審理中仍證述前往汽車旅館是要談賭債問題，伊有看見陳朝旺頭有流血乙情在卷（見本院卷第87頁）；而證人黃玉麟於原審審理時亦具結證實陳朝旺在汽車旅館內簽立本票（見原審訴緝字卷第71頁）。經核證人乙○○、黃玉麟此部分證詞，與證人陳朝旺前開偵查及原審審理中指證情節相符；此外，並有並有98年9月3日（即案發當日）所攝陳朝旺頭部受傷之照片2幀附卷可佐（附於偵字卷第58頁）；參以本案被害人陳朝旺係於上揭賭場賭博輸款積欠鉅額賭債，衡情如欲採平和手段由被害人開立本票擔保付款，僅需於賭場內為之即可，實無需於深夜凌晨時分，大費周章由數人陪同被害人前往汽車旅館「處理」債務，而此益徵被害人所證於該汽車旅館內曾遭以強暴手段逼迫簽具本票償還賭債乙情，並非虛妄，其上開證詞部分，自堪採信。至於下列證人黃玉麟、乙○○所為證詞部分，雖與證人陳朝旺之上開證詞有所出入，惟均不足採納，說明如下：
甲、證人黃玉麟於原審審理中證稱陳朝旺頭部之傷，係在賭場與陳朝旺發生衝突之真實姓名年籍不詳之人所為云云（見原審訴緝字卷第66頁背面），與其前於原審準備程序時所稱：伊回到汽車旅館後，看見陳朝旺手一直摸著頭，頭有流血云云（見原審訴字卷第115頁背面），所述前後不一，真實性已屬可疑，復與證人乙○○於原審審理證稱：陳朝旺從到賭場賭博到賭局結束期間，並未和賭場的其他人發生口角爭執或打架等語（見原審訴字卷第158頁背面、159頁）不符；而縱觀全卷，其餘在場之人均無人提及被害人陳朝旺有在上揭賭場與人發生爭執而遭傷害之情節，衡以卷附現場照片（附於偵字卷第31頁）所示上揭賭場空間不大，倘有人於該處吵架而發生肢體衝突，在場之人當無可能僅有黃玉麟一人發現，綜上，證人黃玉麟證稱陳朝旺係在上揭賭場受有頭部傷害云云，並非可信，不足採憑。至黃玉麟於警詢中供稱並無於汽車旅館內以強暴手段逼迫被害人簽具本票云云（見偵字卷第13頁），係非經具結之供述，且與前揭認定此部分事實之證據明顯不符，亦非可採。
乙、證人乙○○於偵查中證稱：伊到汽車旅館後，便外出吃宵夜，並未看見何人打傷陳朝旺及強迫其簽本票云云（見偵字卷第70頁），又於原審審理中先稱：陳朝旺所簽立的本票是何人所購買的我不知道，伊返回汽車旅館時，他們已經協調好了等語（見原審訴字卷第158頁），後改稱：伊在汽車旅館的時候看到陳朝旺有簽字的動作，但不知道是否是簽本票，他們簽好之後也沒有拿給伊看云云（見原審訴字卷第159頁背面），嗣又改稱：伊跟黃玉麟到汽車旅館後，又出去吃宵夜，此時何正安打電話給黃玉麟，要黃玉麟買本票跟酒菜回去，黃玉麟有買本票回去，但伊沒有看到黃玉麟把本票交給何人云云（見原審訴字卷第159頁背面、160頁），嗣於本院審理中證稱係由何正安與陳朝旺在汽車旅館談賭債問題，當時伊和黃玉麟出去買吃的東西，伊回來時，他們已經橋好云云（見本院卷第87頁）。經核證人乙○○前揭所述，除表明被害人陳朝旺簽具本票前曾遭強暴逼迫之過程，伊因外出吃宵夜並未參與之證詞部分，所述並無二致外，就其有無目擊陳朝旺簽立本票過程，及該本票究係預先備妥，或其與黃玉麟外出吃宵夜時順便購回等節，所述前後不一，亦與其在最初警詢時所供稱伊在旅館內喝酒時，有聽到何正安與陳朝旺協調所賭輸的賭資打折之情事，何正安有對陳朝旺大聲叫罵於賭場賭輸850萬元要如何處理，並要強迫被害人陳朝旺簽立本票等語（見偵字卷第23頁），明確表示自己目擊何正安逼迫陳朝旺簽立本票過程之陳述，有所不符；參以證人乙○○於本院審理時證稱當日前往汽車旅館之目的是要談賭債問題，渠等一直待到早上才離開（見本院卷第87頁），衡情若討債一事與乙○○毫無相關，一般人惟恐惹禍上身，為明哲保身，理應遠離是非之地，惟證人乙○○卻均毫不避嫌，甚而留至凌晨才離去，並自承離去汽車旅館後，復隨同何正安等人前往被害人住處拿取賭債，所為在在顯示其並非單純局外之人，雖於本院審理中稱當天係因黃玉麟要開車 載伊 回家，伊才隨同先到汽車旅館云云，核與其於警局初詢時供稱：是甲○○叫何正安帶陳朝旺去賓館（指汽車旅館）解決賭債問題、何正安叫黃玉麟開車載伊及高金志一起前往等語（見偵字卷第24、25頁）不符，且僅為一時搭車之便，即甘冒遭牽涉非法討債糾紛之不利益，已非合理，甚而陪同留至清晨，並再隨同其他討債之人繼續至他處拿錢，與其所稱返家之目的亦明顯相牟，此部分之說詞，實屬牽強無稽。而審酌證人乙○○此部分之供證事項，攸關其自身是否亦涉犯以強暴使他人行無義務之事之犯行，其因否認此部分犯行，故證詞刻意迴避目擊、參與逼迫被害人簽立本票之過程，自屬當然，嗣於本院審理中，雖其自身案件已判決確定，然為配合先前已具結作證內容，乃為相同陳述，亦屬合理，惟其此部分之證詞既有前述瑕疵，自均難採信為真。
(3)又被告雖未隨同前往汽車旅館與被害人處理賭債問題，然訊據證人乙○○，於警詢及偵查中均證稱：是甲○○叫何正安帶陳朝旺去賓館（指汽車旅館）解決賭債問題、何正安叫黃玉麟開車載伊及高金志一起前往乙情明確（見偵字卷第24、25頁、第70頁）；並於原審審理中證稱：本票金額是由何正安和陳朝旺算的（見原審訴緝字卷第72頁背面）；佐以依前述證據所認定上揭賭場實係被告提供以聚眾賭博，並由被告與何正安抽頭營利之事實參互以觀，被害人於上揭賭場賭輸
850萬元之鉅款，倘該債務未獲償付，無論由維持賭場運作或抽頭營利之角度，對於被告及何正安2人均屬重大不利，渠等自均有亟於使被害人清償賭債之動機，再者，依前述證人黃仲山具結所證：何正安是甲○○公司副總及前揭認定被害人係由黃玉麟帶往上揭賭場賭博財物等節綜合析之，證人乙○○前開證詞所述係由被告叫何正安帶被害人去汽車旅館解決賭債，而由黃玉麟駕車前往，並由何正安與被害人會算債務等語，應屬有據，堪認屬實。至於證人乙○○於本院審理時證稱被告當時只是要何正安和陳朝旺到其他地方處理賭債，並未指明去賓館（汽車旅館）云云（見本院卷第88頁），與其先前證詞並不一致，且其於本院作證時，離案發時間已超過4年，證人於作證中並多次提及「時間經過很久，記不清楚」、「忘記了」等語，足見其記憶確有因時間經過而模糊，自無從據其於本院審理中之證詞，即推翻其先前證詞之可信度；又何正安等人帶同被害人前往汽車旅館後，即以強暴手段迫使被害人簽具本票乙節業據如前，衡情倘若得以平和手段解決債務，僅需於賭場處理即可，被告實無須指示何正安將被害人帶往汽車旅館，甚且需由多達4人帶同被害人1人前往該處；是以，縱或被告並未明確告知何正安等人所應採取催討債務之具體強暴手段，然其於指示何正安等人將被害人帶往汽車旅館處理賭債時，對於渠等將採強暴手段迫使被害人清償一事，應有相當之認識與同意，其等間就何正安、黃玉麟、乙○○等人確以強暴手段迫使被害人簽具本系爭本票而行無義務之事之犯行，應有犯意聯絡，同堪認定。
（二）綜上所述，被告所辯，洵不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按賭博為法令禁止之行為，故賭債之簽發，係基於不法原因而為之給付，屬於自然債務，債權人非無債權，僅債務人如已給付不得請求返還而已，非如無效之法律行為債務人仍得請求返還，則被告、何正安、黃玉麟及乙○○參與以強暴手段逼迫陳朝旺以簽立本票之方式清償賭債，行為雖屬不法，然主觀上並無不法所有意圖，不成立侵害財產法益之罪名（最高法院79年度臺上字第4527號判決意旨參照）。故核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第304條第1項以強暴使人行無義務之事之強制罪。至被害人陳朝旺遭施以強暴手段而簽具本票，過程中頭部因而受有普通傷害，乃該強暴行為之當然結果，不另論罪。被告就意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，與何正安及黃玉麟、真實姓名年籍不詳之成年男子2人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；就以強暴使人行無義務之事之強制罪，與何正安、黃玉麟及乙○○有犯意之聯絡，亦為共同正犯。被告上開賭博部分犯行，係基於一個意圖營利之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃一行為觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告所犯上開意圖營利聚眾賭博罪及以強暴使人行無義務之事之強制罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。
（二）原審以被告罪證明確論罪科刑，適用刑法第268條、第30
4條第1項、第28條、第55條、第47條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告為累犯，其聚眾賭博之行為助長投機風氣、貪圖利益、有害社會秩序，及其與何正安、黃玉麟及乙○○共同以強暴方式迫使被害人簽立本票，使被害人行無義務之事，及斟酌其素行、犯罪情節、手段、動機等一切情狀，就所犯意圖營利聚眾賭博罪，量處有期徒刑5月，所犯以強暴使人行無義務之事之強制罪量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，經核其採證、認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○為索求陳朝旺於98年9月3日凌晨1時許，在桃園縣桃園市○○路○○○○號「冠揚汽車隔熱紙專業店」其所經營之賭場賭博所欠下之850萬元之債務，乃與黃玉麟、乙○○（上2人被訴涉犯刑法第302條第1項妨害自由罪，業經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第43號判決諭知無罪確定）及何正安（於99年10月21日死亡、另經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第43號判決公訴不受理確定）基於妨害自由之犯意聯絡，指示何正安等人將陳朝旺押至汽車旅館處理賭債，何正安、黃玉麟及乙○○遂於同日凌晨
2時許，共同強押被害人進入上揭汽車，並帶同陳朝旺之友人高金志，由黃玉麟駕駛上開車輛，前往桃園縣桃園市○○○路某汽車旅館，並在該汽車旅館內，強迫陳朝旺簽立本票（此部分所涉強制罪業經認定如前）。嗣黃玉麟、何正安及乙○○復強押陳朝旺返回其桃園縣大園鄉○○村0鄰0000000號住處，欲向其家人索取現金清償賭債，因認被告甲○○另涉有刑法第302條第1項之妨害自由罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4968號判例均參照）；再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言（最高法院21年上字第1834號、25年上字第6975號判例意旨參照），而所謂非法方法，應包括強暴、脅迫等手段甚明。
三、公訴意旨認被告涉有剝奪被害人行動自由之妨害自由罪嫌，無非係以：證人陳朝旺於警詢、偵查及原審審理中之證述、證人乙○○於警詢、偵查及審理中之證述，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何妨害自由犯行，辯稱：催討賭債之事，因伊已先離開，伊並不清楚，也與伊無關；被告之辯護人為被告提出辯護意旨稱：並無證據證明被告有實際參與對被害人催討賭債之過程，或與其他共犯間有犯意聯絡，實則催討債務乙事與被告完全無關等語，經查：
（一）證人陳朝旺於警詢中指稱：何正安、黃玉麟及乙○○駕駛上揭車輛押伊到汽車旅館，他們跟伊說伊賭博輸了850萬元，叫伊跟他們走，坐他們的車等語（見偵字卷第54、55頁）；於偵查中證稱：伊遭到何正安、黃玉麟及乙○○等人強押到汽車旅館等語（見偵字卷第68頁），嗣於原審審理中證稱：伊到上揭賭場後，有人提議說要伊跟甲○○合資下去玩，伊有下去玩幾把，結果就被人家說輸了850萬，然後就被帶到汽車旅館等語（見原審訴字卷第141頁背面），觀其歷次所證內容，均僅泛稱係遭何正安等人「押」、「強押」、「帶到」汽車旅館處理賭債，並未具體指明何正安等人係以何種非法方式，諸如架住其身體，或其他限制其自由行動之手段，使其進入上揭汽車後帶往汽車旅館；且經原審詳詢其是否自願上車前往汽車旅館，證人陳朝旺答稱：「（問：你是不去汽車旅館不行？還是你自願要去汽車旅館的）我跟高金志還有一些不認識的人同一部車，對方說要處理債務問題，當初我已經輸了那麼多錢，所以我就想說要跟人家上車處理債務。」、「（問：你上車是心甘情願的嗎）他們就說事情很嚴重，要到另外一個地方處理債務的問題。」、「（問：你是否自願跟他們上車）那時候可能也喝多了，突然被人家說我輸了那麼多錢，我心裡就害怕，想說既然人家有說欠那麼多錢，就想說要跟人家處理，就跟他們去了，而且高金志也跟著我一起去，我心理就放心一點....。」等語（見原審訴字卷第141-1、143頁），是依證人陳朝旺前揭證述，其搭乘上揭汽車前往汽車旅館，實係因自認欠下鉅額賭債，理應配合處理，復有認識的友人高金志陪同，乃同意一同前往，並無提及黃玉麟、乙○○或何正安等人有施以何種強暴或脅迫等非法方法侵害或限制其決定是否前往特定處所之自由意志；又證人陳朝旺雖稱其當時心裡害怕，然亦表示其害怕之緣由係因被告知欠下850萬元賭債所致，核與一般人因賭博賭輸鉅額款項，衡酌自身經濟狀況後而生擔心害怕等情緒之常情，並不相違，惟該害怕之心理壓力狀態，既非因黃玉麟、乙○○及何正安對其施以任何強暴、脅迫或其他非法行為所生，自不能據此而認係其同意前往汽車旅館，係因遭剝奪其行動自由所致。從而雖被告有基於犯意聯絡，指示何正安等人帶同陳朝旺至汽車旅館處理賭債，證人陳朝旺前揭遭何正安等人「押」、「強押」、「帶到」汽車旅館處理賭債之證詞，尚不足據為認定被告涉犯刑法第302條第1項強制罪之證據。
（二）又被害人陳朝旺至汽車旅館後，雖遭何正安等人以輪流毆打之強暴手段，被迫簽立本票，業如認定如前。惟按行為人以使人行無義務之事或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫已達於剝奪人行動自由之程度者，固只成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，然苟行為人之施強暴、脅迫尚未達於剝奪他人行動自由之程度者，即難論以該條之罪（最高法院89年度臺上字第51號判決同此意旨）。經查，證人陳朝旺雖於原審審理證稱：因對方進進出出的人很多，伊這邊只有伊跟朋友高金志，對方愈來愈兇，還逼伊簽本票，伊根本跑不了云云（見原審訴字卷第14
3頁背面），然該證詞中，證人陳朝旺僅提及其內心想法，認為自己無法離開汽車旅館，並未敘明何正安等人有何將其拘禁或施以其他剝奪其行動自由之非法手段，且其歷次指證，亦均未提及曾向何正安等人表達想離開汽車旅館之意思，或有試圖離開汽車旅館之舉動，而遭何正安等人以何強暴及脅迫之手段予以阻止；又經原審於審判期日詢問證人陳朝旺是否曾試圖想要離開汽車旅館，證人陳朝旺證稱：有想回家，但是沒有簽本票，怎麼可能讓伊回去等語（見原審訴字卷第143頁背面），亦僅能證明被害人當時對於簽立本票前，恐無法離去汽車旅館之主觀臆測，而無從逕認何正安等人曾以積極行為限制或阻止其離去；至於何正安等人毆打陳朝旺之舉動，意在迫使其簽立系爭本票，惟當場情狀是否同時使陳朝旺之行動自由遭受剝奪，諸如：是否僅係短暫毆打，或在禁閉空間內施以強暴，陳朝旺能否離去等等，因公訴人並未舉證證明，自無從僅因何正安等人有毆打陳朝旺之舉動，即認定已達剝奪其行動自由之程度。
（三）又陳朝旺簽完本票後，固由何正安、乙○○、黃玉麟等人陪同返家，欲持陳朝旺所簽之系爭本票向其家人索取現金，惟陳朝旺趁其等不注意，即從後門離去，並前往派出所去報案等情，固據證人陳朝旺於偵查中指證明確（見偵字卷第67頁），核與證人乙○○於偵查中證稱其在警詢中所述伊與陳朝旺及何正安、乙○○等人由黃玉麟開車回陳朝旺住處拿錢，但回到該住處後，並未拿錢，陳朝旺便跑去派出所報案等語（見偵字卷第69頁）一致，堪以認定。惟由證人乙○○於原審準備程序中供稱：伊與黃玉麟、何正安到陳朝旺住處後，便在外面等，陳朝旺說要先叫他孩子上學，後來等很久警察就來了等語（見原審審訴字卷第47頁）及證人黃玉麟於原審審理中證稱：伊開車載陳朝旺回家，並且跟乙○○一直在外面等他，也沒有進去陳朝旺的屋內，陳朝旺進去屋內，過了5分鐘管區就來了等語（見原審審訴字卷第143頁背面、144頁）觀之，渠等供證內容，與前揭認定陳朝旺返家後，即由後門離去，並前往報警之事實相符，堪認屬實，而衡情何正安等人倘若有意以非法方式剝奪陳朝旺之行動自由，以遂渠等取款之目的，要無任其隻身入屋取款，而渠等僅在屋外等候，並未指派其中一人或數人在旁控制其行動，以防止陳朝旺逃逸之可能，是證人陳朝旺、乙○○前揭所證陳朝旺係由何正安、乙○○、黃玉麟等人陪同返家，欲持其所簽之系爭本票向其家人索取現金等情，亦無足據為認定被告涉犯刑法第30
2條第1項強制罪之證據。
五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，均不足以使本院形成被告涉有以拘禁或其他非法方法剝奪陳朝旺行動自由之確信，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之刑法第302條第1項妨害自由犯行，原判決以不能證明被告此部分犯罪，且因起訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分為數罪，而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨執詞認被告涉有非法剝奪人之行動自由罪嫌，業據指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
意圖營利聚眾賭博罪及使人行無義務之事罪部分不得上訴。
剝奪行動自由罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官周恩寧中華民國102年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。