裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第723號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第723號上訴人即被告甲○○
另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第629號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第628、668號及同署95年度毒偵字第1216號併辦），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十四年間因竊盜案件，經原審以九十四年度易字第一七七號判處有期徒刑六月確定，於九十四年十二月二十一日執行完畢。甲○○於九十三年間即因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵緝字第三０四號為不起訴處分在案。詎甲○○猶未戒除施用毒品之習性，明知海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十二月二十四日起至九十五年三月三日十六時許，先後在臺南縣安定鄉安定村三十之二號其住處及臺南市○○路○段停車場之公共廁所內等處，以海洛因摻水稀釋再以針筒注射之方式，及將安非他命置於吸食器內點火燃燒成煙霧狀吸食之方式，連續分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次。嗣甲○○因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為警緝獲，經警於九十五年二月二十三日十一時二十分許採集其尿液檢體送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應；繼於同年三月三日十六時四十分許，在臺南市○○路○段○○○巷口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得注射針筒一支、吸食器一組，並於九十五年三月四日十時四十分許採集其尿液檢體送驗結果，亦呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺南市警察局第二分局、臺南縣警察局善化分局先後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告於警詢、原審偵審中及本院審理時坦承不諱，且其經警分別於九十五年二月二十三日十一時二十分許、同年三月四日十時四十分許所採集之尿液檢體，經送長榮大學毒物研究中心篩檢（酵素免疫分析法ＥＩＡ）及確認（氣象層析質普儀ＧＣ／ＭＳ）結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，安非他命係由甲基安非他命或安非他命類藥物合成而製得，經注射進入人體後，海洛因代謝分解又生成嗎啡、可待因，安非他命則生成甲基安非他命或安非他命，因此施用海洛因或安非他命後，由尿液檢驗結果，即為嗎啡、可待因反應，或安非他命、甲基安非他命陽性反應），有送驗尿液年籍對照表、確認報告各二紙在卷可稽（見台南巿警察局第二分局警卷第10頁、台南縣警察局善化分局警卷第4-5頁、95年度毒偵字第628號卷第27頁）。被告上訴於本院，固辯稱其係同時施用第一、二級毒品，有想像競合關係應從一重論處云云。惟查，被告於被查獲時之警詢即供承係分別施用第一、二級毒品(見台南縣警察局善化分局卷第2頁及台南巿警察局第二分局第3頁背面)，於原審審理時亦未否認警詢之供述為不實，又查獲之物品中有供施用第一級毒品所用之注射針筒一支及供施用第二級毒品所用之吸食器一組可佐，堪認被告於警詢之供述與事實相符，而可採信，則被告於本院審理時翻異前供辯稱係同時施用第一、二級毒品云云，顯係為求從一重論處以脫免施用第二級毒品之罪責，自不足採。
二、按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時；而安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日、二月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五、○○一一五六號函述明此旨綦詳。準此，本於被告上開為警採集尿液檢體送驗結果，均呈現嗎啡及安非他命陽性反應之檢驗報告，可徵被告為警採集尿液檢體送驗，往前回溯之二十六小時、九十六小時內某時點，確有分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，應堪認定，此外，復有扣案之注射針筒一支、吸食器一組可資佐證。綜上，被告上開自白連續施用第一、二級毒品，核與事實相符，應可採信。另移送併案意旨所稱被告自九十四年十二月二十四日起至九十五年二月二十二日止，在臺南縣安定鄉安定村三十之二號住處，分別連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯罪事實，本為檢察官起訴犯罪事實之一部，本院自得併予審究，附此敘明。
三、查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別列為第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又被告施用時非法持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。則被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法累犯之規定，各加重其刑，並均依刑法第七十條之規定遞加重其刑。查被告係受徒刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第四十七條及修正後該條第一項均成立累犯。
四、原審審理結果以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、修正前刑法第五十六條，並審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，且於九十四年間再因施用第一級毒品海洛因，甫經原審以九十四年度訴字第一０三０號於九十四年十月三十一日判處有期徒刑一年，未據上訴而確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告竟於上開判決宣判後，再有本案連續施用第一、二級毒品犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處有期徒刑一年二月及六月，定執行刑為一年六月。扣案之注射針筒一支、吸食器一組，係被告所有且供施用第一、二級毒品海洛因、安非他命所用之物，業據其供明在卷（見台南巿警察局第二分局警卷第3頁背面及第14頁），併應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。按行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。本院經核，原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，上訴意旨主張有想像競合關係應從一重論處云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國95年7月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官王明宏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官黃全忠中華民國95年8月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。