裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第72號民事判決
裁判日期：民國94年07月19日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第72號
上訴人己○○
丁○○
戊○○兼上二人法定代理人丙○○共同訴訟代理人張雯峰律師被上訴人忠衛開發建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○○上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字第507號）提起上訴，本院於民國94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號上，即嘉義縣太保市○○段第五十八建號建物之所有權移轉登記給上訴人己○○。同地號上即嘉義縣太保市○○段第五十七建號建物之所有權移轉登記給上訴人丁○○、戊○○、丙○○公同共有。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限。
又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；同法第446條第1項及第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人即原告於起訴時原請求「被上訴人應將嘉義縣太保市○○段○○○號上2棟房屋辦妥所有權登記後，將其中1棟協同辦理所有權移轉登記給上訴人己○○，另1棟協同辦理所有權移轉登記給上訴人丁○○、戊○○、丙○○，並保持公同共有」，嗣於訴訟中，系爭兩棟建物已為被上訴人辦理第一次所有權登記，有建物登記謄本在卷可稽，故上訴人將聲明變更為「被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○號上，即嘉義縣太保市○○段第58建號建物之所有權移轉登記給上訴人己○○。
同地號上即嘉義縣太保市○○段第57建號建物之所有權移轉登記給上訴人丁○○、戊○○、丙○○公同共有」，依上開規定，尚無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造（原定約人 黃明春 已於民國（下同）90年10月5日過世，法定繼承人為丁○○、戊○○、丙○○）曾於90年2月27日訂立土地合建契約書（最早於89年4月26日及89年7月27日即已訂立過合約書及土地合建契約書），由上訴人提供嘉義縣太保市○○段○○○號、地目建、面積1096.34平方公尺土地（以下稱系爭土地），由被上訴人提供資金，共同合建房屋，並約定將規劃為Ｉ、Ｈ棟之2棟房屋（以下稱系爭房屋）由上訴人己○○、上訴人丁○○、戊○○、丙○○之被繼承人黃明春各取得1棟，其餘7棟則由被上訴人取得，未料被上訴人竟違約，未依約以黃明春、己○○為系爭房屋起造人」卻以自己名義為系爭房屋之起造人，且亦未依約於90年12月5日前建造完成，交付房屋，同時亦未依約繳納嘉義縣太保市農會（下稱太保市農會）之抵押借款之利息，致使系爭土地遭到該農會聲請拍賣，本件被上訴人違反合建契約書第3條、第5條及第7條之約定甚明，爰依合建契約書第10條之約定請求之。
三、原審判決後並以：
㈠、原審認為：「至於上訴人另主張①被上訴人應協同上訴人辦理系爭土地之所有權登記②被上訴人應將系爭土地全部交還給上訴人；③被上訴人應將系爭土地上2棟房屋辦妥所有權登記後，並協同辦理所有權移轉登記給上訴人等語，惟經查，上訴人前開之主張或因本件於判決確定後，上訴人即得持確定判決書單獨向地政機關申請登記，故無命被上訴人協同辦理登記之必要；或因系爭土地早已由上訴人所占有使用至今，被上訴人既無占有，自無法返還；或因依雙方之合建契約書內並未約定被上訴人負有辦理系爭房屋所有權登記後，再協同上訴人辦理系爭房屋所有權移轉登記之義務，致使上訴人前開之主張均無理由，應予駁回。」（參原審判決理由第四項），其認事用法恐有疑問。查土地登記規則第79條第1項第2款規定，建物所有權第一次登記，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。再參考最高法院91年度台上字第2188號、80年度台上字第649號、71年度台上字第1502號判決，已申請使用執照之建物，如起造人與請求所有權登記人不同一時，應由起造人出具所有權移轉契約書，或有法院之判決准予將所有權移轉等文件資料，方可將建物所有權移轉為非起造人以外之人，因此本案實有請求被上訴人應先辦理保存登記，或請求直接判令被上訴人應將系爭兩棟建築物之所有權移轉予上訴人之必要。然原審判決卻僅就土地部份，判定被上訴人應移轉土地所有權予上訴人，而建築物所有權之部份未判決應移轉，實與前揭土地登記規則及最高法院判決有間。
㈡、被上訴人抗辯曾為上訴人代償新台幣（下同）80萬元，及上訴人等應給付其120萬元，才能移轉建物所有權登記予上訴人等，惟查：
⒈依92年2月27日雙方所訂合約約定：「二、房屋分配：土
地上共興建9戶房屋，按 陳兆樟 建築師設計規劃，甲方(即上訴人）取得2戶(I、H），乙方(即被上訴人)取得7戶(A、B、C、D、E、F、G)。三、I棟以黃明春為起造人，H棟以己○○為起造人．．．。七、於完工交屋時，甲方願支付120萬元正予乙方，並塗銷抵押權及預告登記，同時乙方清償原太保市農會之抵押權(原以土地與甲方之農地共同擔保設定)．．．十、上述如有一項違約任何一條款時，視同違約，乙方墊付及支付任何款項，均不得向甲方追索，土地無條件歸還甲方。」(參原審起訴狀所附之合建契約)。足見被上訴人興建系爭兩棟建物，應以上訴人己○○，上訴人之父黃明春為起造人，內含之真意即使上訴人己○○等一開始即能取得系爭建物之所有權，至於被上訴人所主張之上訴人120萬元，非與建物所有權登記或以上訴人為起造人為對待給付，該部份應為完工交屋及同時塗銷向太保市農會之抵押權後，上訴人才負有交付被上訴人120萬元之義務。
⒉再查被上訴人應為繳納以系爭土地向太保市農會貸款之利
息，但被上訴人並未依約繳納，且未向太保市農會塗銷抵押權之設定，以致系爭土地為太保市農會查封系爭土地，足見該部份被上訴人未履行對待給付，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付120萬元。
㈢、至於被上訴人主張其為上訴人墊付或代為清償向第三人之借款80萬元部分，應由被上訴人舉證其真正及其數額。且依前揭合建契約第10條約定，上述如有一項違約任何一條款時，視同違約，乙方(被上訴人)墊付及支付任何款項，均不得向甲方(上訴人)追索，土地無條件歸還甲方。被上訴人既違反前揭契約，並未依約於90年9月5日前完工，復未以上訴人為起造人，依前揭第10條約定，被上訴人自無向上訴人請求墊付或支付之款項之理，因此被上訴人以該部份作為拒絕將系爭建物所有權登記予上訴人等之理由，與合約不符，實無可採。
㈣、並聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○號上，即嘉義縣太保市○○段第58建號建物之所有權移轉登記給上訴人己○○。同地號上即嘉義縣太保市○○段第57建號建物之所有權移轉登記給上訴人丁○○、戊○○、丙○○公同共有。③第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（原審判命被上訴人應將嘉義縣太保市○○段○○○號、地目建、面積1096.34平方公尺辦理所有權移轉登記給上訴人己○○應有部分1/2；上訴人丁○○、戊○○、丙○○應有部分1/2，並保持公同共有，而駁回上訴人其餘部分之請求，上訴人僅就其敗訴部分中建物所有權移轉登記部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分聲明不服，故上訴人其餘敗訴部分及被上訴人敗訴部分均告確定）。
三、被上訴人則以：被上訴人完全依照土地合建契約履行，並未違約，且上訴人未依約先給付被上訴人120萬元故被上訴人未塗銷系爭土地之抵押權登記，利息部分則於交屋後才未續繳。被上訴人有替己○○、黃明春向農會還錢，如果上訴人把120多萬元還給被上訴人，被上訴人就把系爭建物登記給上訴人等語，資為抗辯。並聲明：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件上訴人己○○、及上訴人丁○○、戊○○、丙○○之被繼承人黃明春與被上訴人曾於90年2月27日，以系爭土地為土地合建契約之標的，簽訂土地合建契約書，約定由己○○、黃明春提供土地，被上訴人則出資興建9戶房屋，其中由己○○、黃明春以起造人名義各取得1戶，（Ｉ棟以黃明春為起造人，Ｈ棟以己○○為起造人）、「工程期限：甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方於訂立本契約之日起9個月內（90年2月27日起至90年12月5日止），由乙方興建完工，其中1樓結構體於90年7月5日前完成，2樓工程期限則約定須在90年9月5日前完成，結構體於90年9月5日前完成，若無法按進度期限施工乙方願放棄本契約，不得異議。」、「上述如有違約任一條款時，視同違約，乙方墊付及支付任何款項不得向甲方追索。土地無條件歸還甲方」，合建契約書第3條、第5條、第10條均定有明文。又系爭土地曾於86年8月29日即設定最高限額抵押688萬元予第三人太保市農會；系爭房屋工程起造人姓名為被上訴人公司，使用執照核發日為92年3月10日，惟系爭房屋部分工程尚未處理，（原約定其餘7棟即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ房屋則均因景氣、經濟問題並未興建），又目前系爭土地及房屋均由上訴人占有使用中等情，此有土地登記謄本、土地合建契約書、使用執照、現場照片、勘驗筆錄等文件為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。則上訴人主張被上訴人未在約定期限內完工，且未讓上訴人擔任系爭房屋之起造人，被上訴人顯有違反系爭合建契約約定之事實，即堪埰信。反之，被上訴人前開抗辯並未違約云云，即不足採。
五、按申請建物第一次所有權登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件；土地登記規則第79條第1項第2款定有明文。權利證明文件為法院判決書者以判決主文所載為準。故起造人與所有權人非同一時，除起造人先就建物辦理保存登記，再辦理所有權移轉登記之外，亦可循上述規定辦理登記，此有嘉義縣水上地政事務所94年5月30日嘉上地一字第0940002894號函在卷可稽。已申請使用執照之建物，如起造人與請求所有權登記人不同一時，應由起造人出具所有權移轉契約書，或有法院之判決准予將所有權移轉等文件資料，方可將建物所有權移轉為起造人以外之人（最高法院91年度台上字第2188號、80年度台上字第649號、71年度台上字第1502號判決參照）。本件兩造共同合建房屋，並約定將2棟房屋由上訴人己○○、上訴人丁○○、戊○○、丙○○之被繼承人黃明春各取得1棟，如前所述，因被上訴人未讓上訴人擔任系爭房屋之起造人，則揆諸前開說明，被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○號上，即嘉義縣太保市○○段第58建號建物之所有權移轉登記給上訴人己○○。同地號上即嘉義縣太保市○○段第57建號建物之所有權移轉登記給黃明春之繼承人即上訴人丁○○、戊○○、丙○○公同共有，上訴人始能成為該2棟房屋之所有權人。
六、被上訴人抗辯上訴人等應給付其120萬元，才能移轉建物所有權登記予上訴人云云，惟查：依92年2月27日雙方所訂合約約定：「七、於完工交屋時，甲方願支付120萬元正予乙方，並塗銷抵押權及預告登記，同時乙方清償原太保市農會之抵押權(原以土地與甲方之農地共同擔保設定)。」承前所述，被上訴人興建系爭兩棟建物，應以上訴人己○○，上訴人丁○○、戊○○及丙○○之被繼承人黃明春為起造人，使上訴人己○○等人一開始即能取得系爭建物之所有權。合約第10條約定：如有一項違約任何一條款時，視同違約，乙方墊付及支付任何款項，均不得向甲方追索，土地無條件歸還甲方。」，必被上訴人應為完工交屋及同時塗銷向太保市農會之抵押權後，上訴人才負有交付被上訴人120萬元之義務。被上訴人應繳納以系爭土地向太保市農會貸款之利息，但其並未依約繳納，且未向太保市農會塗銷抵押權之設定，以致系爭土地為太保市農會查封系爭土地，足見該部份被上訴人未履行對待給付，上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付120萬元。
七、至於被上訴人抗辯其為上訴人墊付或代為清償向第三人之借款80萬元部分，上訴人主張應由被上訴人舉證。縱認為真實，被上訴人主張上訴人應先還錢，被上訴人始移轉系爭建物所有權予上訴人，然因該部分非合建契約之一部，與同時履行抗辯要件不合。且依前揭合建契約第10條約定，上述如有一項違反任何一條款時，視同違約，被上訴人墊付及支付任何款項，均不得向上訴人追索。被上訴人既違反前揭契約，未以上訴人為起造人，依前揭第10條約定，被上訴人自不得向上訴人請求墊付或支付之款項，因此被上訴人以該部份作為拒絕將系爭建物所有權登記予上訴人等之理由，與合約不符，亦不足採。
八、綜上所述，本件被上訴人既違反合建契約之約定，從而，本件上訴人依土地合建契約書第10條之法律關係，請求被上訴人應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○號上，即嘉義縣太保市○○段第58建號建物之所有權移轉登記給上訴人己○○。同地號上即嘉義縣太保市○○段第57建號建物之所有權移轉登記給上訴人丁○○、戊○○、丙○○公同共有，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，與本件判決結果已不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月19日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年7月19日
書記官黃文生
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