裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第580號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3293號中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1253號判決處有期徒刑
3年10月確定，並於91年7月16日假釋期滿視為執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，再經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第62
0號裁定停止戒治，於92年9月9日戒治期滿，視為戒治完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第833號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自94年3月間起至95年4月28日上午10時許止，在其位於高雄縣鳳山市○○路○○巷○○弄○○號之住處房間內，以頻繁時約每6、7個小時施用1次、通常為1天施用3次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次；並在同上時間、地點，以頻繁時約1天施用1次、通常為1個月施用
4、5次之頻率，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年4月28日下午3時30分許，在高雄縣鳳山市○○路○○巷○○弄口前為警查獲，於其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包，復經其自願同意搜索後，在其前開住處扣得甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器2個，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業据被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，又被告甲○○於95年4月28日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告A00000000號、尿液採證代碼對照表在卷可稽。又查扣之白色晶體2包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（分別為驗前淨重0.29公克，驗後淨重0.27公克；驗前淨重5.04公克，驗後淨重5.02公克），亦有該醫院0000
000號、0000000號檢驗報告附卷可憑，復有扣案之甲基安非他命吸食器2個足資佐證，並有扣押物品目錄表在卷，足見被告甲○○施用毒品之自白核與事實相符。又被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5769號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，再經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第62
0號裁定停止戒治，於92年9月9日戒治期滿，視為戒治完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第833號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1份附卷可按，被告甲○○於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得施用、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告甲○○持有第一級毒品及第二級毒品，進而施用，持有之犯行應為施用之犯行所吸收，均不另論其持有毒品罪。又被告甲○○先後多次分別施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應分別依修正前之刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。被告甲○○所犯上開施用海洛因、甲基安非他命二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告甲○○前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1253號判決處有期徒刑3年10月確定，並於91年7月16日假釋期滿視為執行完畢乙節，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前之刑法第47條規定加重其刑。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而此係為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照）。本件新舊法比較適用之結果如附表所示，經比較之結果應適用被告甲○○行為時即94年2月2日修正公布前之刑法，附此敘明。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告甲○○前因施用毒品，經強制戒治、論罪科刑後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，尚未損及他人，且其犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，並依刑法第51條第5款規定定其應執行刑為有期徒刑11月，扣案之甲基安非他命2包（分別為驗前淨重0.29公克，驗後淨重0.27公克；驗前淨重5.04公克，驗後淨重5.02公克），確係第二級毒品無訛，業如上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命吸食器2個，為被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告甲○○多次施用毒品應論以集合犯等語，惟查被告甲○○多次施用毒品是在95年7月1日刑法修正施行前所犯，當時法律是適用連續犯，原判決以連續犯論處並無不合，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○行為後，刑法業於94年1月7日修正公布刪除連續犯（如附表），並於95年7月1日施行，因被告甲○○行為後新法業已刪除連續犯之規定（如附表），已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時法律即舊法論以常業犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後施行前（如附表）之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
五、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告甲○○又於95年10月
1日及96年1月17日施用毒品又被查獲而移送併辦（96年度毒偵字第1069、1910號），惟查刑法修正施行後之施用毒品，因已廢除連續犯，已改採一次犯罪行為一罰之法制，是被告於95年7月以後之施用毒品，已無從併辦，此部分應退回由檢察官處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年4月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月9日
書記官林明威附表：
┌──┬───────┬────┬────┬────┬────┬────┬──┐│編號│比較項目│94年2月│94年2月│比較依據│比較理由│比較結果│備考││││2日修正│2日修正│││何者對行│││││公布前之│公布後之│││為人有利│││││刑法│刑法│││││├──┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼──┤│1│累犯│第47條：│第47條第│94年2月│被告無論│無特別有│││││受有期徒│1項：│2日修正│新舊法均│利者│││││刑之執行│受徒刑之│公布後之│構成累犯││││││完畢，或│執行完畢│之刑法第│││││││受無期徒│，或一部│2條第1│││││││刑或有期│之執行而│項│││││││徒刑一部│赦免後，││││││││之執行而│五年以內││││││││赦免後，│故意再犯││││││││五年以內│有期徒刑││││││││再犯有期│以上之罪││││││││徒刑以上│者，為累││││││││之罪者，│犯，加重││││││││為累犯，│本刑至二││││││││加重本刑│分之一。││││││││至二分之│││││││││一。││││││├──┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼──┤│2│定應執行刑│第51條第│第51條第│94年2月│94年2月│94年2月│││││5款：│5款：│2日修正│2日修正│2日修正│││││宣告多數│宣告多數│公布後之│公布前之│公布前之│││││有期徒刑│有期徒刑│刑法第2│刑法，其│刑法│││││者，於各│者，於各│條第1項│應執行刑││││││刑中之最│刑中之最││之刑期不││││││長期以上│長期以上││得逾20年││││││，各刑合│，各刑合││，對被告││││││併之刑期│併之刑期││較有利││││││以下，定│以下，定││││││││其刑期。│其刑期。││││││││但不得逾│但不得逾││││││││二十年。│三十年。││││││││││││││├──┼───────┼────┼────┼────┼────┼────┼──┤│3│連續犯│第56條：│第56條：│94年2月│94年2月│94年2月│││││連續數行│刪除。│2日修正│2日修正│2日修正│││││為而犯同││公布前之│公布前之│公布前之│││││一之罪名││刑法第2│刑法，被│刑法│││││者，以一││條第1項│告應依連││││││罪論。但│││續犯以一││││││得加重其│││罪論並加││││││刑至二分│││重其刑，││││││之一。│││但依修正│││││││││公布後之│││││││││刑法，則│││││││││應論以數│││││││││罪，故應│││││││││以修正公│││││││││布前之刑│││││││││法第56條│││││││││，對被告│││││││││論以連續│││││││││犯對被告│││├──┼───────┼────┴────┴────┴────┴────┴──┤││綜合比較之結果│行為時法即94年2月2日修正公布前之刑法較有利被告│└──┴───────┴───────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。