臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第356號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第356號刑事判決

裁判日期：民國96年04月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第356號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第46號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20625號，併辦案號：同署95年度偵字第1483、1516號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得新台幣貳萬壹仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未經許可於夜間、公共場所攜帶刀械，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之武士刀貳把均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及武士刀貳把，均沒收；販賣第二級毒品所得新台幣貳萬壹仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於91年5月8日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知武士刀屬槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之刀械，未經許可不得持有，竟於94年2月間某日晚上9時許，在高雄縣林園鄉某夜市之公共場所，向姓名年籍不詳之成年男子購買武士刀2把，於夜間在公共場所未經許可而持有之，隨後騎乘機車攜帶返回高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處藏放。又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，利用其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，連續多次販賣第二級毒品甲基安非他命予 伍傳育 等人（販賣之買受人、時間、地點、次數、金額詳如附表）販賣所得共21,400元。嗣於94年9月8日下午4時30分許，經警持搜索票在甲○○上開住處實施搜索，當場查獲武士刀2把及其所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、本件證人伍傳育、 劉俊巖 、 蔡晉嘉 、 林順洲 於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其四人並於原審到庭作證，經被告行使詰問權，證人等未曾提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。又上開證人於警詢中之陳述，係審判外之陳述，本不得作為認定被告犯罪事實之證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證人於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承持有武士刀犯行，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我與附表所示之伍傳育等人在電話中是談論關於共同合資購買甲基安非他命之事，我沒有販賣甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於上揭時地攜帶武士刀2把等情，已據其於警偵詢、原
審及本院審理時坦承不諱，復有武士刀2把扣案可資佐證，而扣案之武士刀經高雄縣政府警察局鑑驗結果：①編號1號刀械刀刃長63公分、刀柄長21公分、刀刃開鋒銳利；②編號
2號刀械刀刃長67公分、刀柄長31公分、刀刃開鋒銳利，依槍砲彈藥刀械管制條例圖例式及圖例說明，均係武士刀，屬槍砲彈藥刀械管制條例查禁之刀械，有該局94年9月23日高縣警保民字第0940072931號函及照片1張附卷可憑（見94年度偵字第20265號偵查卷第91、92頁）。又被告於夜間在夜市購買上開2把武士刀攜帶返家，則其攜帶上開武士刀係於夜間，且場所為夜市○道路之公共場所。從而，被告未經許可於夜間及公共場所攜帶刀械之事證已明，犯行堪予認定。㈡被告分別於附表所示之時地，以其所有門號0000000000號行
動電話為聯絡工具，連續多次販賣甲基安非他命予伍傳育、劉俊巖、蔡晉嘉、林順洲之事實，業據證人伍傳育、劉俊巖、蔡晉嘉、林順洲於警偵詢中指證綦詳（見高縣警刑偵二字第0940082954號警卷第88至91、106至109、117至120、
127至130頁，偵字第20625號偵查卷第206、207、196、197、183、184、191頁），證人劉俊巖、蔡晉嘉、林順洲於原審亦到庭結證屬實(見原審卷第181至184、174至178、178至180頁)，復有被告以其所有0000000000號行動電話與上開證人聯絡販賣甲基安非他命之電話通聯紀錄、電話監聽錄音帶、監聽譯文、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書在卷可參（見高縣警刑偵二字第0940082954號警卷），並有被告所有門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支扣案足憑。
㈢被告雖辯稱：上開電話監聽譯文之內容是談論關於與證人共
同合資購買甲基安非他命供己施用，不是販賣甲基安非他命云云。惟被告於原審自陳：我於94年4月至8月間因摔斷腿沒有工作，是向我舅舅借錢及請領保險金作為購買毒品來源等語。惟依據被告之行動電話通聯紀錄顯示，證人蔡晉嘉、林順洲、劉俊巖均於94年5月27日分別撥打被告之0000000000號行動電話談論購買毒品事宜，另證人蔡晉嘉、劉俊巖復亦於94年5月28日下午撥打被告之0000000000號行動電話談論購買毒品之事，有其等監聽譯文在卷足憑（見高縣警刑偵二字第0940082954號警卷第138頁、偵查卷第131～133頁），被告如與人分資購買甲基安非他命施用，豈有已缺錢花用，於短短2日與人合資購買甲基安非他命5次之理，顯然有違常情，足見上開監聽譯文確係關於被告販賣甲基安非他命予上開證人之談話內容無疑。被告所辯，核屬飾卸之詞，不足採信。
㈣證人伍傳育於原審雖改稱：我是與被告共同出資購買毒品，
每個人出300元、500元一起去向藥頭買的，偵查中我有施用毒品，所以聽不清楚，將檢察官之詢問聽成「你們兩人是否一起去拿毒品」，我才回答「是」，除了上開問題我聽錯檢察官之意思外，其他問題沒有聽錯檢察官之意思等語（見原審卷第172頁）。觀諸證人伍傳育之偵詢筆錄，檢察官與證人伍傳育之問答內容如下：
問：根據譯文中所顯示通話內容，你打給甲○○作什麼？答：要拿安非他命。
問：是否向他買？答：是。
問：何時起向他買？答：約今年4月中旬，因為我在今年1月中旬才從勒戒所出
來，中間有一段時間沒有吃，一直到4月份才去跟他買來吃。
問：從4月份開始向他買到何時？答：最後一次向他買應該是8、9月份。
問：共買幾次？答：次數太多記不清楚，約10次以上，不到20次。
問：何處向他買？答：在他家，有時在林園一家巨蛋超商內的遊藝場，每次向他拿500元，有時一天會跟他拿好幾次。
問：之前在警局所做第二次筆錄實在否？答：實在。
此有該偵詢筆錄足稽(見偵查卷第207頁），由該筆錄內容所示，證人伍傳育均能針對檢察官之詢問一一詳答，且檢察官係詢問證人伍傳育關於其向被告購買甲基安非他命之細節，而證人伍傳育對於向被告購買甲基安非他命之時間起迄、地點、次數、價金等均詳細回答，證人伍傳育應無誤聽檢察官詢問內容之可能，其於原審翻異之詞，顯係迴護被告，殊難採信。
㈤證人伍傳育、劉俊巖、蔡晉嘉、林順洲對於有關向被告購買
甲基安非他命之次數及價金等問題，歷次陳述不盡相同，本院認為應從有利於被告之認定，即以上開證人各次陳述中購買次數最少、金額最低部分作為認定事實之依據。又甲基安非他命量少價高，販賣甲基安非他命者有高利可圖，但政府查緝毒品不遺餘力，販毒者須承擔被查緝及重刑之風險，此為公眾週知之事實。衡諸常情，被告苟無利益可圖，實無冒險販賣甲基安非他命之理，因此，被告應係基於牟利之意圖而販賣甲基安非他命，應無可疑。
㈥綜上所述，被告所辯，無可採信。本件事證明確，被告持有刀械及販賣甲基安非他命犯行洵堪認定。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法分別於94年2月2日、95年
6月14日修正公布，並均自95年7月1日施行，茲參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，依刑法第2條第
1項規定，比較相關修正條文如下：㈠有關罰金刑之最低法定本刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」，修正後該款則規定「罰金：
新台幣1,000元以上。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。
㈡修正前刑法第56條規定連續犯應以一罪論，修正後刑法業已
刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定，經比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。
㈢定執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別
宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。
㈣被告於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處
有期徒刑4月確定，並於91年5月8日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表1份附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言新法未較有利於被告，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
㈤本院綜合比較上開規定結果，新法對被告並非有利，應依刑
法第2條第1項前段規定，均適用行為時法即修正前之刑法規定。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款之未經許可於夜間、公共場所攜帶刀械罪。公訴意旨認被告持有武士刀部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就法定本刑有期徒刑及罰金刑部分依法加重其刑，而法定本刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重。
被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於91年5月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯上開二罪均應依修正前刑法第47條累犯之規定遞加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分不得加重）。另檢察官聲請併案審理部分（即臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1483號、95年度偵字第1516號），犯罪事實均與本件起訴事實相同，為同一案件，本院自得審理，併此敘明。
五、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，並於91年5月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原判決未依修正前刑法第47條規定，就被告所犯持有刀械罪及販賣第二級毒品罪，均遞加重其刑，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯行並指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、本院審酌被告未經許可攜帶管制刀械，危害社會治安，販賣第二級毒品甲基安非他命，破壞社會善良風氣且危害他人，販賣之次數頻繁，犯罪情節非輕，犯後否認販賣毒品，飾詞狡辯，未見悔意，惟念其坦承攜帶刀械犯行，販賣甲基安非他命之數量及金額非高等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資警惕。被告販賣第二級毒品所得款項合計2萬1,400元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之武士刀2把，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所管制之刀械，為違禁物，有上開鑑定報告在卷可稽，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告供聯絡販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，經其陳述在卷，另行動電話之SIM卡於門號出售時，所有權即歸屬申請人所有，門號退租時，亦不用繳回電訊公司，此經和信電訊股份有限公司函覆明確，並有通訊監察書及和信電訊股份有限公司函覆足憑（原審卷第66、96、150頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
至扣案之紅色塑膠吸管1支、燈泡1個，經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見原審第32、36頁），為被告供施用毒品所用之物，經其陳述在卷（見原審卷第188頁），核與本件被告販賣毒品犯行並無直接關連，爰不予沒收。另扣案之夾鏈袋
2個、塑膠吸管2支，經檢驗結果並未呈甲基安非他命陽性反應（見本院卷第31、32、34、35頁），並無證據證明係被告供本件販賣毒品所用之物，故不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款規定，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年4月9日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有刀械部分不得上訴。
中華民國96年4月9日
書記官吳華榮附錄本判決所論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。附表：
┌──┬──────┬───────────┬───┬───────┬─────────┐│編號│時間│地點│對象│聯絡方式│賣出之次數及價錢│├──┼──────┼───────────┼───┼───────┼─────────┤││自94年4月中│高雄縣林園鄉西溪村後厝│伍傳育│伍傳育以0938-│10次，每次500元；││1│旬某日起至94│路24號之被告住處內或位││139481號行動電│合計共購買5000元│││年8、9月間│於高雄縣林園鄉某處之「││話與被告使用之││││某日止│巨蛋超商」所附設之遊藝││0000000000號聯│││││場內。││絡││├──┼──────┼───────────┼───┼───────┼─────────┤││自94年5月27│高雄縣林園鄉西溪村後厝│劉俊巖│劉俊巖以其家中│3次，1次400，其│││至28日│路24號之被告住處內、釣││之00-0000000│餘500元；合計1400││2││蝦場、路邊。││號市內電話或公│元。││││││用電話與被告使│││││││用之0000000000│││││││號聯絡││├──┼──────┼───────────┼───┼───────┼─────────┤│3│自94年5月底│被告位於高雄縣林園鄉西│蔡晉嘉│蔡晉嘉以0952-│10次，每次500元；│││某日起至94年│溪村後厝路24號之住處內││729015號行動電│合計5000元│││8月間某日止│。││話與被告使用之│││││││0000000000號聯│││││││絡││├──┼──────┼───────────┼───┼───────┼─────────┤││自94年5月27│被告位於高雄縣林園鄉西│林順洲│林順洲以0930-│5次，1次1000元、││4│起至94年6月8│溪村後厝路24號之住處內││733912號行動電│1次3000元，其餘│││日止│或位於高雄縣林園鄉某處││話與被告使用之│2000元；合計1萬元││││之釣蝦場內或路旁。││0000000000號聯│。││││││絡││├──┼──────┼───────────┼───┼───────┼─────────┤││││││合計2萬1400元│││││││││││││││└──┴──────┴───────────┴───┴───────┴─────────┘