裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第45號上訴人即被告丙○○
現羈押於台灣高雄看守所選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3060號中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19064號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國88年間因攜帶兇器竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年2月確定，於90年5月30日入監執行，於91年4月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於91年7月5日假釋保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，為下列犯行：
(一)於95年5、6月間某日下午某時，意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，在高雄市鼓山區美術館附近，見甲○○所有車牌號碼000-000號之重型機車停放在該處，機車鑰匙插於電門上未拔取，即啟動上開機車電門而竊取之，得手後供己代步使用。
(二)又意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意，於95年7月18日上午某時，在高雄市○○區○○路大中路口，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體足以構成威脅、可供兇器使用之開口扳手、T型扳手各1支，並持上開開口扳手，將停放於該處為丁○○所有車牌號碼000-000號重型機車之車牌拆下而竊取之，得手後又將該面XYP-373號車牌懸掛在其所竊得之上開機車上以逃避警察之追查。
(三)於95年7月19日中午12時許，騎乘上開改懸掛XYP-373號車牌之重型機車，行經高雄市○○區○○路與仁德路口，因見乙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自小貨車停放於該處，且將皮包2只置於駕駛座上，竟意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，徒手打開上開自小貨車駕駛座車門，竊取車內乙○○及其配偶 侯秋梅 所有之皮包2只，得手後欲騎乘機車離去之際，適為立於上開自小貨車後方之乙○○所發現，乙○○見狀隨即驅前抓住丙○○之右手，並高喊「搶劫」，使丙○○無法繼續騎乘機車向前，侯秋梅則抓住丙○○後衣領，丙○○即鬆手放開所竊得之皮包，詎丙○○為脫免逮捕，竟加速前行將機車駛離，將抓住其右手之乙○○向前拖行，以此強暴之方式將乙○○拖行至約10至20公尺處之對向街道處，致乙○○因而受有左膝二處擦傷各2X2公分及7X3公分、右手背擦傷1X1公分等傷害（傷害部分未據告訴），嗣因丙○○騎乘之機車重心不穩而倒地，丙○○因而遭乙○○及路人 林偉鋒 、 黃崑光 、 陳明孝 合力逮捕並報警查獲，並在上開機車內扣得PR3-959號車牌0面、車窗擊破器、開口扳手、T型扳手各1支及拾得乙○○失竊之黑色皮包1只（內有老花眼鏡1副及鉛筆包1個，業已發還乙○○）；另侯秋梅所失竊之皮包1只（內有新臺幣9,800元及三星廠牌行動電話1支），則在乙○○追捕丙○○途中，遭真實姓名年籍均不詳之機車騎士撿拾後迄未尋獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○在警詢中之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且並無其他例外得作為證據之情形，依上開規定不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
三、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及本院卷內所引之證據，詳如：1、證人乙○○之偵查具結訊問筆錄。2、證人林偉鋒之警詢、偵訊具結筆錄。3、證人黃崑光之警詢、偵訊具結筆錄。4、證人陳明孝之警詢筆錄。5、高雄市政府警察局左營分局車牌遺失電腦輸入單。6、乙○○、丁○○立具之贓物認領保管單。7、高雄市立聯合醫院95年
7月19日診斷證明書。8、查獲機車及皮包照片各1張。9、新興分局扣押筆錄及扣押物品目錄表。10、車籍作業系統—查詢認可資料等，被告及辯護人除對上開「乙○○之警詢筆錄，屬傳聞證據，沒有證據能力」爭執外，其餘的證據方法均不爭執，同意全部卷證資料都列入證據方法，是本院認除上開「乙○○之警詢筆錄」，屬傳聞證據，不具證據能力外，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
貳、認定被告有罪之證據及理由：
一、事實一、(一)、(二)部分：上揭竊盜犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○於警詢指訴失竊情節大致相符，並有丁○○所出具之贓物認領保管單1紙、新興分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、高雄市政府警察局左營分局車牌遺失電腦輸入單、車籍作業系統—查詢認可資料、查獲機車照片1張在卷可憑（見警卷第10、13、16至18、27頁），此外復有T型扳手、開口扳手各1支扣案可證，足見被告之自白與事實相符，自得採為認定犯罪之依據。是以，被告此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、事實一、（三）部分：訊據被告固坦承有於前揭時、地，騎乘上開改懸掛XYP-373號車牌之重型機車，竊取乙○○置放所駕駛停放該處之車牌號碼0000-00號自小貨車內之皮包事實不諱，惟矢口否認有何為脫免逮捕而施強暴之犯行，辯稱：伊偷乙○○的皮包被發現時，伊的車子已在行進中，乙○○抓住伊的右手，伊就把皮包放掉，伊並沒有繼續加油門，是因為車子行進中的力量導致乙○○摔倒而受傷，伊並未騎車故意拖行乙○○而對之施強暴云云；經查：
(一)被告於前揭時、地，騎乘上開改懸掛XYP-373號車牌之重型機車，徒手打開自小貨車駕駛座車門，竊得車內乙○○及其配偶侯秋梅所有之皮包乙節，業據被告供承不諱，核與目擊證人乙○○於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符，並有贓物認領保管單1紙、上開皮包1只扣案可佐。是以，被告此部分之竊盜既遂犯行，已堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，惟參以證人乙○○於偵訊中具結證稱：事發當天伊將車子停在高雄市○○區○○路與仁德路口，皮包放在駕駛座，伊要拿東西到車上時，看到被告騎乘機車，並打開伊駕駛座車門，伸手拿伊的皮包，被告騎車逃走時，伊抓住被告的右手，伊太太就抓住被告的後衣領，被告騎車向前，重心不穩就倒了，伊就被拖行倒地，從伊抓住被告到機車倒地距離約20公尺，伊手腳因此都受傷，伊不確定被告有無繼續加油，只是沒有停車，約20公尺後機車才倒下等語（見偵卷第25、26頁），亦於原審審理時到庭結證稱：伊把皮包放在駕駛座內，被告伸手拿伊駕駛座的皮包，伊轉身去抓被告的手，並喊搶劫，被告就加油門要逃跑，伊抓住被告加油門的手，一直沒有鬆手，被告就加油門把車子騎到對面街道，伊從路邊被拖行到對面街道，差不多20公尺左右，被告的機車油門一直沒有放開，因為伊一直抓著被告不放，才會跌倒，跌倒後還是抓住被告不放，才會受傷等語（見原審卷第69至71頁），並有高雄市立聯合醫院95年7月19日診斷證明書1紙在卷可佐（見偵卷第32頁），依一般生活經驗，倘如被告所述之其被候 政雄 抓住後並沒有繼續加油門，是因為車子行進中的力量導致乙○○摔倒而受傷，其並未騎車拖行乙○○乙節為真，則機車在未加油門之情況，且騎機車之被告已遭乙○○抓住握機車把手之右手，機車遭受拉力之阻止下，乙○○豈可能會遭繼續前行之機車拖行達約20公尺之距離，此顯有違常理，可見被告應有猛力轉動油門，急欲擺脫被害人乙○○拉扯逮捕，以迅速逃離現場，足見被告上開所辯，應屬卸責之詞，均無足採。
(三)按刑法上所謂「強暴」，謂對於他人之身體，施以直接或間接之暴力，壓制被害人之行動自由，而不以使被害人完全受其壓制為必要。查被告於竊取被害人之皮包尚未離去之際，明知已遭被害人抓住，如強行以機車加速行駛，必將被害人往前拖行，可能因抓住其右手之被害人之手脫落而摔倒，而達擺脫逮捕之目的，則被告前開行為，係積極以催油門使機車加速前行而拖行候政雄之方式，對乙○○之身體施以強暴，殆無疑義（最高法院79年台上字第3656號、93年度臺上字第5129號、94年度5267號判決參照）。
(四)綜上所述，被告於竊盜得手後，為脫免逮捕而施強暴拖行被害人等情，應堪認定，事證明確，應依法論科。
三、查被告於上開事實一、（一）之竊盜犯行後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，已於95年7月1日施行，本件所涉修正前後法律比較及適用之情形，詳如附表所示，經整體比較後，新法未必對被告有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法處斷。至被告上開事實
一、（二）、（三）之竊盜犯行及準強盜犯行，均在刑法修正後犯之，自應適用修正後刑法之規定分別予以論罪，亦無與上開事實一、（一）之竊盜犯行論以連續犯之餘地，公訴人起訴認上開事實一、（一）、（二）部分，有連續犯關係，尚有未恰，惟於原審審理時，公訴人業已當庭陳述應分論併罰（見原審卷第66頁），均先予敘明。
四、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。查扣案開口扳手、
T型扳手各1支，均為質地堅硬或銳利之金屬工具，客觀上若持以攻擊他人，顯足以對人之生命、身體及安全構成威脅，應屬兇器無訛，先予敘明。
(二)是核被告就上開事實一、（一）所為，係犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪；就上開事實一、（二）所為，係犯同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就上開事實一、
（三）所為，係犯刑法第329條竊盜（既遂），因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
(三)被告於脫免逮捕之際，當場對被害人施以強暴，被害人雖因之受有如事實欄所述之傷害，惟此傷害乃被告施強暴行為整體過程所生之當然結果，尚難認被告另具傷害故意，故不另論以傷害罪，併此敘明。
(四)又被告前有如事實欄所示犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯上開各次有期徒刑以上之罪，均為累犯，並就上開事實一、（一）所犯竊盜罪部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（按刑法有關累犯之規定，此次修正時，將原規定「故意」或「過失」再犯有期徒刑之罪，均有累犯之適用，修正為「故意」再犯有期徒刑之罪始有累犯之適用，「過失」犯則無適用，惟本件被告所為上開竊盜犯行，並非過失犯，應不生新舊法比較問題，無刑法第2條第1項之適用，應逕適用現行有效之法律即修正後之刑法第47條之規定。原判決誤引修正前刑法第47條規定，併予指正）；至上開事實
一、（二）、（三）所犯攜帶兇器竊盜罪及準強盜罪部分，既在95年7月1日刑法修正施行後，當然依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審因依刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第
329條、第328條第1項規定，並審酌被告正值青壯之年，前已有攜帶兇器竊盜及搶奪等前科，有上開前案紀錄表在卷可憑，竟不知悔改，又不思以正當工作賺取生活所需，卻任意竊取他人財物，侵害他人之財產安全，並於竊取他人皮包遭他人發現制止之際，為脫免逮捕，以機車拖行之方式加強暴於他人，危害被害人財產、身心及社會治安甚鉅，惟念其於犯後坦承竊盜犯行，所竊得財物之價值、部分所竊財物已由被害人領回，及飾詞否認準強盜犯行等一切情狀，就其各次竊盜、攜帶兇器竊盜及準強盜部分之犯行，分別量處有期徒刑4月、8月、5年4月。並敘明被告於新法施行前所犯
1次竊盜罪、新法施行後所犯1次攜帶兇器竊盜罪及1次準強盜罪，參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，上開併合處罰之各罪，因有1罪行為在新法施行前，其數罪併罰之規定，仍應依比較新舊法之結果，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑6年2月，另說明扣案之T型扳手、開口扳手各1支，係被告所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒收，至扣案之車窗擊破器，並非被告所有，故不予宣告沒收等有關本件沒收意旨。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，被告上訴意旨仍執前詞矢口否認有準強盜犯行及指摘原判決竊盜部分量刑過重等情，均無足取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年4月9日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
準強盜部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月9日
書記官邱麗莉┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日刑法修│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│正施行後，刑法分則編所定罰│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│金之貨幣單位為新臺幣。94年│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│1月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│以新法並│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││未較有利│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1,000元以上，│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑││以百元計算。│由銀元10元（亦│││下限變更│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1,000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1,000元、2,00│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│0元或3,000元折算1日，易│幣1,000元、2,│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│科罰金。│000元或3,000│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││元折算1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│①刑法第320條第1項刑度：處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金即新│舊法最低│║較結果││臺幣15,000元以下（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍）、銀元10│刑度及易│║││元即新臺幣30元以上罰金。│科罰金之│║││②經處以有期徒刑，其易科罰金之標準為銀元300元即新臺幣900元折算1日。│標準均較│║├──┼───────────────────────────────────┤低，較為│║│新法│①刑法第320條第1項刑度：處5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元以下│有利。綜│║││1,000元以上罰金。│合比較後│║││②經處以有期徒刑，其易科罰金之標準，縱按最低額，亦須以新臺幣1,000元折│，應認整│║││算1日。│體適用舊│║│││法較有利│║│││於被告。│╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛附錄本件論罪科刑適用之法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論