臺灣高等法院臺中分院94年度上字第138號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第138號民事判決

裁判日期：民國94年07月12日

裁判案由：確認管理權不存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第138號
上訴人乙○○訴訟代理人 廖本揚 律師被上訴人甲○○上列當事人間確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民國94年3月8日臺灣臺中地方法院第一審判決（93年度訴字第1244號），提起上訴，本院於民國94年6月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為祭祀公業 何子旋 之派下員，被上訴人則係祭祀公業何子旋之管理人。因被上訴人自民國（下同）90年7月起擔任管理人，其間，行使管理權有諸多不當及違法情形，經派下員過半數連署於90年4月17日將之罷免，解除其之管理權。復於93年3月28日派下員臨時大會時，經大會決議再次解除被上訴人管理人職務，並重新選任上訴人為該公業之管理人。惟被上訴人迄今仍否認上訴人之管理人資格，並以管理人自居等情。求為確認：㈠被上訴人對於祭祀公業何子旋之管理權不存在、㈡上訴人對祭祀公業何子旋之管理權存在之判決。
二、被上訴人則以：上訴人所提出92年4月17日派下員65人罷免被上訴人之罷免連署書，乃虛偽不實在，蓋依據系爭公業目前向台中市西屯區公所登記有案之派下員共118人，派下員名冊中並無 何清河 、 何勝雄 、 何崇德 、 何國凱 、 何文彬 、何文慶、 何春田 及 何學金 等八人，扣除該八人，罷免人數並未超過半數，罷免無效。至於93年3月28日所召開之派下員臨時大會，其召開並未經主管之民政機關許可，且召集人 何茂進 已拋棄繼承權，已無系爭祭祀公業之派下權，其無權召開，且又未由被上訴人擔任主席主持，召集程序不合法。況同意罷免被上訴人之有效票為62票，扣除何文彬、何學金、何崇德、何勝雄等4人非派下員，召集人何茂進已拋棄繼承亦非派下員，有效票應僅57票，未過118名派下員人數之半數，罷免被上訴人之決議亦無效等語。資為抗辯。
三、原審審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴，其上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於祭祀公業何子旋之管理權不存在。㈢確認上訴人對祭祀公業何子旋之管理權存在。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自90年7月起擔任祭祀公業何子旋管理人，92年4
月17日派下員連署罷免被上訴人，解除其管理權，93年3月28日派下員會議決議再次解除被上訴人管理人職務，選舉上訴人為新任管理人。
㈡93年3月28日派下員會議，乃由何茂進申請台中市西屯區
公所准予召開，該公所於92年8月26日發函被上訴人請其擇期召開，逾期將准許申請召開，復於93年3月25日函知上訴人等應嗣判決確定後，再改選管理人為宜，未准許召開。會議之召集人是何茂進，主席是 何義結 。
㈢原證七祭祀公業何子旋派下員管理規約、原證十派下員名冊形式真正。
五、兩造爭執事項及本院之判斷：本件兩造主要爭執者為，㈠92年4月17日派下員連署罷免被上訴人，解除其管理權是否有效；㈡93年3月28日所召開派下員臨時大會，其召集程序是否合法？所為解任被上訴人管理職務及選任上訴人為管理人之決議是否合法有效？分述如下：
㈠關於92年4月17日派下員連署罷免被上訴人，解除其管理權部分：
⒈上訴人主張：依照台灣民事習慣調查報告第734頁、第
735頁稱：解廢公業之管理人，應經派下多數之意見一致，方得為之。公業管理人之改廢，須經其派下多數之協定，固為本島一般之成例，惟如擁有千百人之派下之大公業，必須集其派下全體於一堂，方得協議，則屬至難。是故，如設定方便之方法，預先選定派下之代表人，並由其決議管理人之改廢者，自不得不謂為有效（明治41年控字第607號）。查，本公業當時登記之派下員117人，經65人於92年4月17日連署罷免被上訴人，被上訴人管理權自己不存在云云。
⒉惟按未成立財團法人之祭祀公業，其管理人之選任及解
任，如規約有規定者，自應依規約定之，如規約未規定，則應依有關法令或習慣定之。本件系爭祭祀公業何子旋，雖訂有規約，但僅於規約第5條訂定：「管理人之選任：依民政機關有關法令，出席派下員過半同意推選盡職之派下員一員為管理人。」（原審卷196頁），並無關於管理人解任之規定。故關於系爭祭祀公業管理人之解任，自應依有關法令或習慣定之。本件上訴人雖引據上開日治時代明治41年控字第607號判決意旨，但依該意旨以觀，是指該公業已設定方便之方法，預先選定派之代表人，並由該代表人決議管理人之改廢之情形；然本件公業，並未有如其預先選定派下代表人之情形，自不能比附援用。而依上訴人另引之內政部54年7月2日台內民字第177012號代電及71年5月29日71台內字第81175函釋載：「．．．⒊派下員為數眾多，具分散各地無法召集者，則以簽名方法，得全體派下三分之二以上同意為當選。」觀之，以簽名連署方式為選任者，係以得全體派下三分之二以上同意為當選，並非以過半數即二分之一以上同意即為當選。如依上訴人所主張，管理人之選任與罷免（解任）應為相同之處理，則以簽名連署方式罷免，自應以得全體派下員三分之二以上同意始能成立。茲本件上訴人既未舉證證明有關法令或習慣規定，以簽名連署方式為管理人之選任或解任時，僅以全體派下二分之一之同意即得為之，則其以本公業當時登記之派下員117人，經65人已過半數連署罷免被上訴人，被上訴人管理權自已不存在云云，自欠依據。是其所為92年4月17日已合法連署罷免被上訴人管理人之主張，自不能認為有效成立。
㈡關於93年3月28日派下臨時會召集及決議部分：
⒈按有關祭祀公業派下員大會、常會、臨時會，以及管理
人之選任、解任等事項，均為公業之內部事務，如規約（章程）有規定，自應依其規定；如無規定，則依習慣或相關民政法令函釋辦理，以資遵循。
⒉查系爭祭祀公業規約第3條記載：「開會期：常會一年
乙次，臨時會則授權管理人臨時召開之。」是以，系爭祭祀公業臨時會之召集，依規約之規定，應由管理人召集之。又內政部71年5月29日台內民字第8275號函載：
「派下員大會如何召開：．．．⒉無約定會期或臨時派下員大會，應由管理人召集之。倘係派下員要求管理人召開臨時大會，管理人無正當理由而拒絕召開者，派下員固得推派代表召集，惟會議時仍應由管理人主持。」再，民法第51條第2、3項規定總會之召集，如有全體社員十分之一以上之請求，得經法院之許可召集。本公司法第173條第1、2項規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得報經地方主管機關許可，自行召開股東臨時會。再祭祀公業土地清理要點第13點第2項規定，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。以上三種法令意旨觀，有關社員、股東或派下員連署召集之大會，均須經主管機關許可，始得召集開會。蓋以部分人數之社員、股東、派下員申請召集之臨時大會，既非常態之召集人之召集，如未經主管機關之許可，既得任令部分人員之意思而擅自召集，將造成社團、公司或祭祀公業內部之紛擾，影響各該團體之安定性，自宜有主管機關介入監督之必要。是以，綜合以上規約及相關法令之規定，本件系爭祭祀公業之派下員臨時大會，原則上固應由管理人召集，管理人不召集時，固得由派下員連署或推派代表召集，但應報經主管之民政機關核准（許可），以避免派下員之任意召集而影響公業之安定，否則其召集之程序即不合法，難認為合法召集權人之召集。
⒊查系爭93年3月28日之派下員臨時大會，雖之前曾由派
下員代表何茂進申請台中市西屯區公所准予召開，該公所並於92年8月26日發函被上訴人，請被上訴人擇期召開，逾期將准許申請人召開，但該公所於93年3月25日即另函知上訴人等人應俟公業派下員與管理人糾紛之判決確定後，再改選管理人為宜，未准許召開等情（見原審卷第1宗742頁），為上訴人所不爭。是以該次之臨時大會未經主管機關許可召開而召開，其召集之程序已屬不合法。次查，該次派下員臨時大會之召集人何茂進，雖其父 何阿水 為系爭祭祀公業之派下員，但何阿水於民國90年1月14日死亡後，何茂進已於90年3月9日向原法院聲明拋棄對其父何阿水之繼承權，有原法院查調該院90年度繼字第170號卷可稽，並有被上訴人提出之財政部台灣省中區國稅局復查決定書影本上載何茂進拋棄繼承之字語足憑（見原審卷第1宗第560頁），堪認為真實。茲有爭議者，乃何茂進拋棄對其父何阿水之繼承權，是否及於其父在系爭祭祀公業之派下權？何茂進是否仍為系爭祭祀公業之派下？按祭祀公業，係以祭祀祖先使其有所血食，並求降福於子孫為目的，而設立之獨立財產。最高法院39年台上字第364號判例亦稱，台灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產總稱而已。又一般所稱祭祀公業之「派下」，乃指祭祀公業之設立人及其承繼人。所稱「派下權」，乃派下對公業所有之權利及義務之總稱。派下權得因繼承而取得，亦得因派下員自由意思為轉讓或處分（如歸就等）。是以派下權自亦得因拋棄繼承權而拋棄。本件何茂進既拋棄對其父之繼承權，則其父何阿水在系爭祭祀公業之派下權既因其拋棄繼承權而一併拋棄，（繼承之拋棄，係指全部拋棄而言，最高法院65年台上字第1563號、67年台上字第3788號判例意旨參照），而未由何茂進繼承；何茂進既未繼承該派下權，則其即非系爭祭祀公業之承繼人，自已非系爭公業之派下。上訴人主張何茂進縱已拋棄繼承，但派下權之身分權依法不得拋棄，故何茂進仍為系爭公業之派下員云云，自非可取。是以，何茂進於90年3月9日拋棄繼承後已非系爭公業之派下員，其仍於九十二、三年間以派下員自居而申請召集上開臨時大會，即非合法之召集人甚明，該會議之召集程序，自不能認為合法。再者，系爭93年
3月28日之派下員臨時大會，係由訴外人何義結擔任主席，而非由管理人之被上訴人主持，亦為上訴人所不爭。是此非由管理人主持之會議，與上開內政部71年5月
29日台內民字第8275號之函釋意旨亦屬相違。⒌按無召集權人召集之股東會所為之決議，當然無效，有
最高法院28年度上字第1911號判例意旨可據。依其同一法理，無召集權人所召集之派下員臨時大會所為之決議，自亦當然無效。本件系爭93年3月28日召開之派下員臨時大會，既事先未經主管機關核准（許可），又由非派下員之何茂進所召集，且係由非管理人之何義結主持，乃屬無召集權人所召集之會議，依上開判例、法理意旨，該次會議所為解任被上訴人及選任上訴人為管理人之決議，自當然無效。上訴人主張該會議之決議為合法有效，自非可採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭祭祀公業已於92年4月17日經由派下員連署罷免被上訴人，解除被上訴人之管理權；另於93年3月28日派下員臨時大會決議解任被上訴人並重新選任上訴人為管理人，而請求確認被上訴人對於系爭祭祀公業之管理權不存在，並確認上訴人對於系爭祭祀公業之管理權存在，自難認正當。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，但結果無差異，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，不能認為有理由，應予駁回上訴。
七、本件依上開論斷，已足為兩造勝敗之最終結果判定，兩造其餘之攻、防方法及舉證，經核與判決之結果均不生影響，不另一一論列，併予說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訴法第449條第1項第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月12日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官古金男法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林水濱中華民國94年7月13日
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