裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1671號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1671號上訴人即被告 余斌銓 選任辯護人 陳孟彥 律師
陳志峯 律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2095號中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度 少連 偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。
犯罪事實
一、甲○○於民國106年3月初某日，加入真實姓名年籍不詳綽號「太監」成年男子(下稱「太監」男子)為首之3人以上詐欺集團（下稱本案詐欺集團），負責收取車手領得之贓款轉交上手(俗稱「收水」)之工作，約定可取得所提領贓款1%款項為報酬。甲○○即與「太監」男子及本案詐欺集團車手即少年林○鴻、胡○綸（真實姓名年籍詳卷，其二人所涉加重詐欺取財非行，分別由臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束、施以感化教育）及其等所屬詐欺集團不詳成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員，於同年月27日8時40分許，撥打電話至晉平企業有限公司，向該公司負責人丙○○佯稱其女兒涉及販毒集團黑吃黑，要求丙○○於指定時間、地點，交付新臺幣（下同）50萬元贖回其女兒云云，丙○○因之陷於錯誤，於同日9時45分許，依指示持50萬元現金至臺中市協和國小等候。林○鴻則於同日7時許，即依指示前往丁○○（所涉加重詐欺取財罪嫌，另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）位在桃園市○○區○○○路○○○○○號住處，並在該處取得由胡○綸（所涉加重詐欺取財非行，另由原審法院少年法庭處理）交付之工作機及車馬費3,500元後，依詐欺集團不詳成員指示，搭乘高鐵前往臺中，並轉搭計程車至臺中協和國小，迨丙○○於同日9時50分許，依詐欺集團成員指示將50萬元現金放在協和國小天橋旁椅子底下並開車離去後，林○鴻即上前拿取該50萬元現金，並搭車返回桃園市，再依指示搭車至桃園市蘆竹區五酒桶山
(下稱五酒桶山)，而後由胡○綸依甲○○指示，騎乘機車至五酒桶山向林○鴻收取上開50萬元贓款後，接載林○鴻返回丁○○上址住處，胡○綸旋於同日下午，在丁○○上址住處，將該50萬元交予甲○○，由甲○○再轉交上手，甲○○因之獲得遭詐騙款項1％即5千元之報酬。嗣因丙○○察覺有異報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（本院卷第99-102頁)，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對於其有加入以「太監」男子為首之本案詐欺集團擔任收水人員，告訴人丙○○於上開時、地，遭本案詐欺集團不詳人員、「太監」男子、少年林○鴻、胡○綸等人以上開方式詐取50萬元，以及其有在丁○○上址住處清點少年胡○綸拿出之本案詐得款項50萬元等事實，均坦承不諱或不爭執，惟矢口否認有何上開加重詐欺取財犯行，辯稱：少年林○鴻、胡○綸不是我旗下車手，工作機及車馬費不是我交給胡○綸轉交給林○鴻，我也沒有取得報酬，另外收到的現金50萬元也不是我交給上手，胡○綸原本說要交給我，但我後來叫胡○綸交給「太監」男子；因為對於胡○綸把這50萬元交給我清點前的所有詐欺過程，我都沒有參與，所以認為我並非正犯，但承認是幫助詐欺等語，其選任辯護人並為被告辯護稱：本案被告所為是事後幫助之行為，應不構成幫助犯等語。經查：
㈠被告上開供承、不爭執部分，核與證人即共同正犯林○鴻於
106年4月1日警詢、偵查及原審，胡○綸於原審所為關於此部分證述之情節均大致相符（少連偵卷一卷第58-61、189-191頁；原審卷第72-78頁、第112頁反面至第119頁），並經證人即告訴人丙○○於警詢、偵查，證人即計乘車司機蔡欽洲、 戴永宗 於警詢證述明確（少連偵卷一卷第71-79頁、少連偵卷二第2頁反面至5頁），且有監視器畫面翻拍照片、查獲照片（少連偵卷一第86-100頁、101-102、104頁）、桃園市○○區○○○路○○○號照片、告訴人郵局存摺及內頁資料影本、電話號碼0000000000、0000000000號之雙向通聯調閱查詢單等證（少連偵卷一第106-120頁）在卷可稽，此部分事實自堪認定。
㈡被告於雖以前詞為辯，惟查：
⒈被告雖否認其有將本案贓款轉交上手，及獲取報酬，惟其於
警詢、偵查，已自白本案全部犯行，於106年8月27日警詢供稱：我知道本案，我是聽上手「太監」指揮，負責收水，承認是車手頭指揮取回贓款，「太監」會叫人來跟我收錢，車手可得3%，我可分1%，加入犯罪集團後犯罪所得約1萬元，當時是用facetime（通訊軟體）聯絡等語（少連偵卷一第41-42頁），再於107年2月26日偵查中供稱：我是中間過水的人，106年3月初加入詐欺集團，對於林○鴻說他取回丙○○交付之50萬元現金後，有打facetime給我，後來由胡○綸載他回丁○○家，我沒有意見；我有拿50萬元，我沒有點，胡○綸在丁○○家把錢交給我，我把錢給上手「太監」；我的報酬是1%，我先拿走5千元；當天是胡○綸給林○鴻手機及3,500元，我有看到等情（少連偵卷二第3-4頁），明確坦承其確參與本案上開犯行，有將款項交予上手「太監」男子，並獲取報酬5千元。
⒉關於被告確參與本案加重詐欺犯行乙情，業據證人林○鴻於
106年4月10日警詢證稱：當天3月27日早上7點多，胡○綸拿1支手機及3500元給我，叫我坐高鐵到臺中，上手以該手機連絡，之後我在協和國小天橋下椅子拿到錢後，上手指示我搭國光號回桃園，我坐到南嵌總站後，用我的電話打facetime給被告（jack******@icloud.com)，問他現在怎麼辦，他叫我等電話，之後胡○綸騎機車來接我，載我回 阿祥 家，然後在阿祥家等候，等阿祥及被告回來時，胡○綸把錢交給被告，被告點完就把錢收去了等語（少連偵卷一第60頁)，於107年2月2日偵訊時證稱：有跟胡○綸拿1支工作機跟3,500元，上手透過工作機交代工作的內容；我有跟警察說我搭國光客運回桃園南嵌總站時，有用電話打facetime給被告，他的帳號jack******，因為我不知道要給誰載，就打電話給被告；本案有跟告訴人拿50萬元，錢拿回來後我在五酒桶山先交給胡○綸，胡○綸載我去阿祥家，之後錢交給被告等語（少連偵卷一第189-191頁），再於原審證稱：我拿到告訴人的50萬元後就反方向走，坐計程車到國光客運坐車，在南崁那邊，因為不知道要去哪裡，所以就打給被告，問他說我要去哪裡，他說去五酒桶山找胡○綸，找完後，胡○綸算好錢，就騎摩托車載我去阿祥家，胡○綸就把錢交給阿祥，阿祥把錢收去，好像有點錢，然後胡○綸又把錢拿回來，最後被告有來，我看到胡○綸把錢拿給被告，我不知道被告有沒有算錢，最後錢是被告拿去；在南崁我會打被告的Facetime，是胡○綸跟我講的，就是這件事情有什麼問題問這個帳號，胡○綸有跟我講說這個帳號是被告使用的，叫我打給他等語（原審卷第113頁），前後均證稱其取款後回到桃園南嵌總站時，有以facetime與被告聯絡，確認由何人接載之，其後由胡○綸前來取錢及接載其回到丁○○上址住處，胡○綸並在該處將款項交給被告等語，均相一致。亦核與證人胡○綸於108年1月8日原審證稱：工作機跟車錢3,500元是我拿給林○鴻，本案是林○鴻下臺中去取款，機房的人聯絡林○鴻下去臺中取款，林○鴻拿完錢回桃園後，被告聯絡我叫我去載林○鴻，順便跟他拿錢，拿回來到丁○○家，之後被告說下午再過來找我拿，我後面再交給他；我到五酒桶山載林○鴻，他就已經把錢交給我，我有算錢，是5本即50萬元，當天下午約4、5點左右，在丁○○家將錢交給被告，被告也有打開來點，是50萬元等語（原審卷第72-78頁）相符，堪認證人林○鴻於取款返回桃園南嵌後，確先與被告聯絡，被告即指示胡○綸前往接載林○鴻並向之取款，而後於同日下午，由胡○綸將取得之款項交給被告，而此情亦與被告上開警詢、偵查之自白內容完全吻合，自堪採信。至證人胡○綸於原審雖一度證稱：被告拿到錢後，我忘記那筆錢是後面他叫我拿去給桃園一個叫「 陳柏叡 」（音譯）的，還是另外一筆；這筆錢被告算完後，還有請我再拿給別人等語（原審卷第74頁)，被告因而於本院改稱其當時雖有點錢，但該筆贓款非由其轉交上手云云。惟證人胡○綸於原審亦同時證稱：當時被告有交代我向林○鴻收錢後，再拿回來給他；本案記不起來是被告將錢交給上手，或是由我交給「陳柏叡」，我加入詐欺集團後與被告共犯的犯行不只本案這一件，被害人 蘇素連 、 孫儷菁 、 何春芳 、 蕭義修 都是我跟被告共犯的，被告是我的上頭，給我工作金，跟我收贓錢，再發錢給我，所以關於本案我錢交給被告後，是由被告交給上手，還是再交給我由我交給上手，我會搞混，但錢一定都會先交給被告，本案後續是被告交給上手還是我交給上手的，我忘記了；本案是被告指示我去載林○鴻，並且叫林○鴻把錢給我，再轉交給甲○○等語（原審卷第76-78頁）明確，顯然證人胡○綸係因於原審作證時，距離本案案發時間已近2年之久，復因其間合作之案件有數件，因而無法清楚記憶本案後續之情形，惟被告於本案警詢、偵訊時已坦承有自胡○綸處收取款項並交予上手，與證人林○鴻上開稱證錢最後是由被告取走等情相符，則證人胡○綸上開不確定之證言，自不足為有利被告之認定，況縱認本案確如被告所辯，係由其點取款項後，再由胡○綸交付上手，惟被告既自承胡○綸係受其指揮而為，仍無解於被告係擔任收水人員之罪責，上開翻異之詞並無可採，亦無法解免其罪責。此由被告於本案起訴後，於原審準備程序、審理之初雖否認犯罪，惟仍承認其確有自胡○綸處取得款項並轉交上手「太監」男子，僅爭執其是否知悉轉交之金額為50萬元，以及有無取得上開報酬（原審卷第45、71頁)，迨至原審交互詰問證人胡○綸後，改稱其並未將該筆現金50萬元交給上手，而係由胡○綸交付，再於本院準備程序稱其當時有清點胡○綸交付之50萬元，但並未轉交上手等語（本院卷第98頁)，惟於本院審理時，竟又陳稱：這件案子我沒有做，我只負責最後面轉交而已等語（本院卷第196頁），前後說詞甚為反覆不一，益顯明確。
⒊被告雖以其對於胡○綸將50萬元交給其清點前之所有詐欺過
程並未參與，辯稱其並非共同正犯云云。惟共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責；且多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」。在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。依上所述，被告雖未參與本案詐欺行為之構成要件行為，然被告自106年3月初加入本案集團後，其負責之工作，本即為收取車手領得之贓款再轉交上手之收水工作，基本上並非負責詐欺行為構成要件之行為，然其對於所收取之款項均為向被害人詐欺所得知之甚明，且因該收取、轉交行為而得獲取1%之報酬，其即係與親自以前述詐騙手法訛詐被害人及出面領款、接應之少年林○鴻、胡○綸等本案詐欺集團成員，在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，協力參與前揭詐欺犯行，且為遂行本件詐欺犯罪目的實現具有不可或缺之地位（重要且密切之關聯性），縱未參與構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯，而非幫助犯，所辯並無可採，辯護人進而主張被告係事後幫助，不成立犯罪云云，亦乏其據。
㈢證人胡○綸於原審雖證稱：我交給林○鴻的工作機及3500元
，是被告拿給我，叫我拿給林○鴻等語，惟被告自始於警詢、偵查時，即否認有交付上開物品，且參之證人林○鴻於偵查中證稱：我有看到丁○○把錢拿給胡○綸，胡○綸再拿給我，錢從何處何出來我不確定等語（少連偵卷一第190頁反面），再於原審證稱：不清楚工作手機是何人交給胡○綸等語（原審卷第116頁)，與證人胡○綸上開證述情內容並不相同，是此部分事實，除證人胡○綸原審之指證外，並無其他補強證據，並與證人林○鴻之證述不符，自不足為不利於被告之認定，併此敘明。
㈣基上所述，被告上開所辯，均無非卸責之詞，無可採取，本
案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。被告雖聲請傳喚證人丁○○，以證明其為事後幫助犯，惟證人丁○○經本院合法傳喚、拘提，均未到庭等情，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書及拘提報告書在卷可參，被告此部分聲請，應認無法調查，況本案依上開證據，已足認被告並非幫助犯，業如前述，亦無再為調查之必要，併予敘明。
三、論罪之理由㈠被告加入「太監」男子為首之本案詐欺集團，擔任收水人員
，該集團成員至少有被告、少年林○鴻、胡○綸及綽號「太監」等人，業經認定如上，被告對此節亦有認識。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。又被告為本案行為後，組織犯罪防制條例第
2條雖於106年4月19日修正，並自同年0月00日生效施行，107年1月3日再次修正同條第1項（第2項未修正），並自同年月5日生效施行，惟106年4月21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」106年4月21日修正施行後之該條例第2條規定：「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」107年1月5日修正施行之同條例第2條第
1項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。亦即修正後之組織犯罪防制條例第2條，關於「犯罪組織」之法律定義已有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，更不須同時兼具持續性及牟利性，相關犯罪之構成要件因此而有擴張。查被告係於106年3月初某日加入本案詐欺集團，並於同年3月27日為本案行為，業如前述，是其本案犯行，早於組織犯罪防制條例上開修法之施行日期（同年
4月21日），而被告參與本案詐欺集團及為本案加重詐欺行為時，該詐欺集團因不具脅迫性或暴力性，尚非屬犯罪組織，並無106年4月21日修正施行前犯罪組織條例第2條、第
3條第1項之適用，併予敘明。㈡被告雖未親自以前述詐騙手法訛詐告訴人丙○○，惟係在共
同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是被告就上開犯行，與少年林○鴻、胡○綸、「太監」男子及本案詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段雖規定：
成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一。查被告係00年00月00日生，於本案106年3月27日行為時已年滿20歲，且共同正犯林○鴻（00年0月生）、胡○綸（00年0月生）均未滿18歲，亦有其等年籍資料在卷可稽。惟被告於原審供稱：我當日是第一次接觸證人林○鴻，不知證人林○鴻年紀，雖然認識證人胡○綸，但只知道他比我小一點，不知道其實際年紀等語（原審卷第123、124頁），而少年林○鴻、胡○綸於為本案行為之時，均已年滿17歲，甚為接近18歲，且依卷內既有之證據資料，並無證據足資證明被告知悉或可得知悉其二人係未滿18歲之人，此部分尚有疑義，依罪疑唯利被告之原則，應認被告對於此部分之加重要件並無認識，爰不依上開規定加重其刑，併此敘明。
四、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：⒈本案無法證明少年胡○綸交付予少年林○鴻之工作機及3500元是由被告交付者，業如前述，原審逕依證人胡○綸之證述為上開認定，有欠允當。⒉被告已於10
7年9月5日，在原審與告訴人丙○○成立調解，當場交付166,667元賠償金等情，有原審法院107年度中司簡移調字第109號調解程序錄影本可參(本院卷第129-131頁)，告訴人於原審亦已陳報上情，表示給予被告機會從輕量刑等語（原審卷第33頁)，原審量刑時漏未審酌，且就本案被告未扣案之犯罪所得5000元併予宣告沒收、追徵，均有違誤。被告上訴猶以前詞否認犯罪，雖無理由，惟其主張原審之量刑過重，則為有理由，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法
利益，加入詐欺集團，擔任負責收取車手領得之贓款轉交上手之「收水」人員，所為嚴重損害財產安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，行為殊值非難；犯後於警詢、偵查坦認犯罪，於原審、本院則一再飾詞否認，但與告訴人已和解並賠償其損害之犯後態度，並審酌其於詐欺集團之角色分工，本案被害人遭詐騙款項，被告參與程度，及其因本案獲取之利益數額；兼衡被告自陳高中肄業，在家裡工作，月薪
3萬元至3萬5000元左右，家裡有父母、爺爺及哥哥，未婚無子女之經濟、生活狀況，及告訴人意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢查被告因本案犯行所得之報酬5,000元，雖係其犯本案加重
詐欺取財之犯罪所得，惟被告於原審業與告訴人調解立並賠償166,667元，已如前述，堪認被告本案犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1條第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡芳潔法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國109年1月21日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。