裁判字號：臺灣臺南地方法院101年易字第554號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：贓物等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度易字第554號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林世明選任辯護人黃郁蘋（扶助律師）上列被告因贓物等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3530號），本院判決如下：
主文林世明共同犯攜帶凶器、毀壞牆垣竊盜罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、林世明於民國（下同）100年3月30日下午約5時許，至 謝顯遠 所有、位於臺南市○○區○○街○○號之鳥園，假意向謝顯遠詢問是否欲增建鴿舍，以詢問之名而行勘查地點之實。嗣同日下午7時許， 林瑞興 （業已審結）至林世明所經營、位於臺南市○○區○○里○○路之「吉富鐵工廠」，與林世明及林世明所僱用員工 林信杓 聊天，席間林瑞興因擔心無法賠償 徐振和 損失，林世明即趁隙向林瑞興提議至謝顯遠鳥園行竊，竊得鳥隻可用以賠償前開徐振和損失，二人謀議既定後，即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於翌日即3月31日凌晨1時許，共同搭乘由林瑞興駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，同至謝顯遠前開鳥園，先由林世明持客觀上足供凶器使用之工具剪一把（未扣案），將謝顯遠鳥園後方鐵皮牆垣剪破，形成可供侵入之破洞後，再由林世明自破洞內進入行竊，共竊得鸚鵡15隻（約值新台幣365,000元）。二人得手後，共同返回「吉富鐵工廠」，由不知情之林信杓開門，將鳥藏於屋內。
二、林瑞興於3月31日上午10時許，至台南市○○區○○○路○○○號「盈堅鳥園」，向負責人 陳張玲真 兜售竊得之黃領鸚鵡1隻（市價約8至9萬元），惟因該鳥左腳受傷價格大跌，未獲陳張玲真收購，趁陳張玲真未及注意之際，將該黃領鸚鵡棄置於店內；林世明與林瑞興二人，再於100年4月1日下午6時許，搭乘由林瑞興駕駛之前開車輛，至高雄市○○區○○○路○○○號「今日鳥園」，由林世明下車偽以「 林武春 」名義，將竊得之其中7隻鳥（起訴書誤繕為5隻，計小達摩1隻、青銅翅1隻及黃領金剛5隻），以45,000元代價，售予不知情之負責人 洪健太 。
三、嗣經謝顯遠與其子 謝俊德 因懷疑日前來詢問之林世明，而於
100年4月2日至林世明前開鐵工廠，當場發現林瑞興所駕駛前開車輛與鄰居所述嫌犯駕駛車輛特徵相符，並因林瑞興坦承而報警循線查獲。
四、謝俊德則於100年4月1日，向陳張玲真索回黃領鸚鵡1隻；再洪健太於同年4月3日，瀏覽謝俊德於網路上公布之失竊鳥隻照片，立即通知謝俊德前來認領，經謝俊德以45,000元購回。
五、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查及檢察官自動檢舉起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項規定即明，林瑞興、謝俊德均係被告林世明以外之人，渠等於警詢及偵查中未經具結之供述，自無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人林瑞興及林信杓分別於檢察官偵訊時，以證人身分具結後證述，被告陳並未釋明其等之上開證述有何顯不可信之情況，本院經查亦無顯有不可信之情況，則依前揭說明，應認於檢察官偵訊中以證人身分，經具結後所為陳述，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查於本院審理時，除前揭所述之外，檢察官、被告及其辯護人對於本院所引用卷內其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述之證據，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，及與待證事實具有關連性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告林世明固坦承係「吉富鐵工廠」負責人，曾於100年3月30日下午，至告訴人謝顯遠之鳥園，向告訴人兜售鴿舍，同日晚上7時許，共同被告林瑞興至「吉富鐵工廠」，其與林信杓一起與林瑞興聊天，嗣後與林瑞興至岡山一帶，由其下車詢問「今日鳥園」負責人是否購入鳥隻之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器、破壞牆垣設備竊盜之犯行，辯稱，伊並未與林瑞興共同竊鳥，伊與林瑞興同至「今日鳥園」是4月2日，當時受林瑞興之託下車詢問老板要不要買鳥後，才知道林瑞興車上有鳥等語。
二、惟查，㈠告訴人謝顯遠前述鳥園於100年3月31日凌晨，遭人以不明利
剪破屋後鐵皮牆垣後，竊取鸚鵡15隻，後經謝顯遠之子謝俊德於4月1日、4月3日，分別向陳張玲真索回如事實欄所載失竊之1隻鳥、向洪健太購回失竊之7隻鳥之事實，業據證人謝顯遠證述詳實（見警卷第7至9頁、本院卷第88至93頁），核與證人陳張玲真（見警卷第23至第25頁）、洪健太（警卷第31至33頁，偵卷3第82頁）及林瑞興（見偵卷3第63至64頁，本院卷第77至第88頁）等人證述情節相符，並有現場蒐證照片37幀在卷為憑（見警卷第44至62頁），此部分之事實要可認定。
㈡次查，證人林瑞興證稱，伊於100年3月30日晚上，至「吉富
鐵工廠」與被告、林信杓喝酒聊天，伊因繳納 易科 罰金一事煩心，被告於席間向伊提及日間見過告訴人鳥園，建議同去竊鳥，再去販售，伊即於凌晨載林世明至謝顯遠鳥園，由林世明以預先準備之工具剪，將後方鐵皮牆壁剪破進入，伊開車至前門接應，二人回到「吉富鐵工廠」，由林信杓開門後，將鳥藏工廠裡，後來伊開車載林世明，由林世明下車將鳥賣給今日鳥園，伊分得2萬元等語（見偵卷3第63至64頁），證人林信杓亦證稱，伊與林瑞興與林世明，100年3月31日晚上（按，應指100年3月30日），在林世明工廠裡喝酒，隔天他們很早帶很多鳥回來，林世明叫伊開門，伊問二人，但二人不說等語（見偵卷3第82頁），再者，證人洪健太亦證稱，100年4月1日下午，有一台三菱房車至伊店門口，僅有一名年約50歲之男子下車，向伊表示鳥隻太吵，無法飼養而要出售，伊便以45000元向該男子購買小達摩1隻、黃領金剛5隻、青銅翅1隻，共5隻（按，加總應為7隻），後來伊聯絡失主謝俊德，於4月3日至店裡領回等語（見警卷第31至33頁、偵卷3第82頁）。參諸住於「吉富鐵工廠」之證人林信杓就其於深夜為被告林世明、共同被告林瑞興開門，見二人攜許多鳥隻回來一節，證人洪健太就被告林世明之年紀、搭乘車輛與共同被告林瑞興所駕車輛均是三菱廠牌一致等情節，均核與證人林瑞興證述情節相符，足認證人林瑞興之證述內容係出於真實，要可採信，從而，被告確有與共犯林瑞興攜帶兇器竊盜之犯行，要可認定。
㈢被告及辯護意旨雖以被告詢問謝顯遠並非為了勘查地形，係
真要販售鴿舍，向洪健太詢問兜售鳥隻是100年4月2日等語。惟查，被告固有與 林進學 約定，以鴿舍為代價，為林進學拆除該鴿舍之事實，此據證人林進學於本院審理時證稱在卷（見本院卷第93至96頁），惟被告向謝顯遠詢問是否購買鴿舍之際，已可耳聞、知悉鳥園位址一節，亦據證人謝顯遠證述綦詳（見本院卷第88至93頁），核與證人林瑞興前稱案發當晚，被告提議至告訴人鳥園竊鳥情節相符，足認被告確有藉此勘查告訴人鳥園，並決定行竊，要可認定；再者，證人洪健太前已證稱購得失竊鳥隻日期是100年4月1日，業如前述，被告空言否認，自不足採。
㈣綜上所述，應認本案事證明確，被告犯行，要可認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所，係犯刑法第321條第1項第2、3款毀壞牆垣、攜帶凶器加重竊盜罪，起訴書誤繕為第321第1條第1、2款之加重竊盜罪，惟被告與林世明行竊之地點僅有養鳥，並非住宅、亦無人居住，自不該當刑法第321條第1項第1款之構成要件，又起訴書已載明不明工具剪，客觀上亦足供兇器使用，渠等持該工具剪行竊，自應符合第321條第1項第3款攜帶凶器之構成要件，爰依法更正之，併此敘明。又被告就竊盜犯行，與共犯林瑞興間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共犯。
二、爰審酌被告貪圖小利，故買他人失竊之贓物，且為賠償失主，竟再與林世明犯竊盜罪之犯罪動機；以毀壞牆垣方式侵入現無人居住房屋內搜尋財物之犯罪手段、與共犯竊得價值365,000元之鳥隻等物而對告訴人造成財產權侵害，且並未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。不明工具剪一把，雖係被告林世明所有，惟並未扣案，為避免執行困難，爰不諭知沒收，併此敘明。
三、依刑事訴訟法299條第1項前段，刑法第28條、321條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務中華民國101年8月31日
刑事第八庭法官洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國101年8月31日附錄法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。