裁判字號：臺灣高等法院99年建上字第109號民事判決
裁判日期：民國100年05月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決99年度建上字第109號上訴人成峯企業有限公司法定代理人 李滄浪 訴訟代理人 黃元美
龔君彥 律師黃雅婷律師被上訴人中鹿營造股份有限公司法定代理人小野寺俊博被上訴人中鼎工程股份有限公司法定代理人 余俊彥 被上訴人東元電機股份有限公司法定代理人 劉兆凱 上開三人共同訴訟代理人 吳上晃 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月8日臺灣臺北地方法院98年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院於民國100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠本訴部分：
⒈上訴人於民國（下同）93年3月19日與被上訴人簽訂大型
對開門及防洪閘門工程合約（下簡稱系爭合約），被上訴人委由上訴人施作被上訴人聯合承攬之臺灣高速鐵路股份有限公司（下簡稱臺灣高鐵）D290標燕巢總機廠新建工程中之大型對開門及防洪閘門工程（下簡稱系爭工程），工程總價原為新臺幣（下同）1,470萬元，另營業稅為73萬5,000元，嗣因追減工程項目而縮減工程總價為1,411萬9,875元（含稅），兩造約定按上訴人承攬工程項目之材料費及安裝費，依材料進場及材料施作之進度，分7期給付之。因系爭工程於發包前臺灣高鐵鐵路軌道基座已施作完成，上訴人無法安裝電磁金屬感應器，雙方遂協議「關於安全偵測系統中電磁金屬感應器」工程改由兩組光電感應器取代，上訴人業已施作完畢。至「備用（開關）系統」、「絕緣工程」、「滲漏測試及相關測試」等三項工程並非系爭合約範圍，蓋「業主規範」內容並不確定，不應列入系爭合約範圍，故上訴人並未施作，是以被上訴人另委請訴外人錦禾工程有限公司（下簡稱錦禾公司）施作之「主機廠電動門增設絕緣版工程及不斷電配管線工程」（即上開「備用（開關）系統」、「絕緣工程」）、「軌道門設備整修及試測配合工程」及委請訴外人金屬工業研究發展中心(下簡稱金屬發展中心)施作之「軌道門關門力量測試」（即上開「滲漏測試及相關測試」、「關於安全偵測系統改由兩組光電感應器」），要與上訴人之承攬工程無涉，上訴人自無需負擔被上訴人因前開工程所支出之費用。上訴人就系爭工程業已依約施工完畢並經被上訴人驗收完成，然被上訴人尚餘第7期工程款108萬7,878元及5％保固款70萬5993元，總計179萬3,871元未給付，經上訴人屢次發函催討未果。因被上訴人係共同委託上訴人施作系爭工程，是被上訴人對前開款項應負共同給付責任，又工程款係可分債務，上訴人自得請求被上訴人分別給付。爰依民法第271條、第505條第1項提起本訴。
⒉安全檢知系統(含光電感應器)、自動及手動轉換系統皆裝
設於機組電腦設備，上訴人就10座機組電腦材料費用列為第5期工程款請求項目，該項機組電腦材料事前送被上訴人審核，被上訴人並於契約材料文件上簽名確認。足認上訴人所提供之材料已符合契約之要求。另外於「UPS不斷電電源供應系統」部分，並非合約範圍。又若確如被上訴人所主張，其上工程均係合約工程範圍內，則按系爭工程採實作實算之承包方式，被上訴人豈會在給付上訴人95%之工程款之後，才發現上訴人有三項工程完全未施作？且有三項工程款高達290萬3,000元，超過系爭合約價款百分之20？⒊按工程慣例，工程履行完畢並經完驗，始開具工程保固書
，其上並載明保固期限為95年6月1日至100年5月31日，可徵系爭合約已履行完畢。本案經上訴人完成原證15所附第7期之1估驗單上所指示應交付保固書、操作手冊等，被上訴人於96年5月3日雖來函指出12項初驗缺失，但並未要求補作工程。另縱使假設有違約金之存在，依上訴人履約之程序，原審認定金額亦屬過高。
㈡反訴部分：
⒈上訴人就系爭工程全部完工並無違約，另上訴人主張非本
件工程範圍之三項工程，並非系爭工程合約之範圍，上訴人無施作義務，均如前所述，故被上訴人另洽廠商施作之費用290萬3,000元部分，自亦不得向上訴人請求負擔。
⒉按系爭合約第14條共分3項，其中第1項及第2項係約定逾
期違約金之計算及其上限為百分之五，第3項則約定損害賠償責任及其上限(包含逾期違約金)亦為百分之五，其文句為「因可歸責於乙方之責任，造成甲方(即被上訴人)之損失時，乙方(即上訴人)應負賠償責任，其累積賠償總金額，包括逾期違約金，最高以總合約金額百分之五為限」。是依上開第14條第3項，為系爭合約之一般性約定，除非另有特約，否則只要是因可歸於上訴人所造成之損害賠償責任，不論其名目為何，均以總合約金額百分之五為限，且應併同逾期違約金加以計算。
⒊另關於違約金起算時點部分，系爭工程於94年至96年間，
被上訴人從無任何要求逾期罰款之來文，且觀諸原證20(受文者： 百大 、 昱慶 、 三久 、 成峰 )，被上訴人於95年5月8日來文係載明初驗結果，要求改善缺失以利進行複驗，亦未提及任何逾期罰款之問題。
㈢起訴聲明：被上訴人應分別給付上訴人59萬7,957元，及自
98年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。原審則為上訴人敗訴之判決，並就被上訴人反訴部分(上訴人應給付被上訴人152萬9,653元，及自98年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息及假執行之宣告)為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：
⒈本訴部分：原判決關係駁回上訴人後開第二項請求之訴部
分，及駁回假執行聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄：被上訴人應給付上訴人59萬7,957元及自98年3月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒉反訴部分：原判決命上訴人給付被上訴人152萬9,653元本
息之反訴部分，及准予假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠本訴部分：
⒈系爭合約第6條第2款約定，上訴人應於93年9月30日完成
所有工程，然上訴人卻逾期未完工，依系爭合約第14條第1款之規定，被上訴人得向上訴人請求總合約金額5％即67萬2375元（未稅）之違約金。嗣因系爭工程有部分缺失且無法通過業主測試，亦即「關於安全偵測系統中電磁金屬感應器」工程雖改由兩組光電感應器取代，但上訴人施作有瑕疵，經測試無效果。
⒉另「備用（開關）系統」、「絕緣工程」、「滲漏測試及
相關測試」等三項工程皆為系爭工程合約「業主規範」所規定之工程範圍，上訴人即有施作義務，竟未予施作，被上訴人多次通知上訴人處理仍未見改善，被上訴人不得已遂依系爭合約第16條第1項規定通知上訴人終止部分合約。
⒊依系爭合約第16條第2項規定，得請求上訴人給付另行委
請其他廠商施作所增加之費用。又上訴人自認未做手動控制裝置，而提出採用UPS不斷電電源供應器來解決上開缺失，適用於10座軌道門使用，並可在97年1月31日前完工，惟不符臺灣高鐵之要求期限，被上訴人乃終止部分合約，上訴人其後亦自行扣除該部分工程款。則被上訴人於終止部分合約後，委由錦禾公司施作「主機廠電動門增設絕緣板工程及不斷電配管線工程」（即上開「備用（開關）系統」、「絕緣工程」），分別支出220萬元、10萬5000元，共計230萬5000元（含稅）；再委由錦禾公司施作「軌道門設備整修及試測配合工程」、委由金屬工業研究發展中心施作「軌道門關門力量測試」（即上開「關於安全偵測系統改由兩組光電感應器」、「滲漏測試及相關測試」），而分別支出52萬元（含稅）、7萬8000元（含稅），總計被上訴人因終止部分系爭工程合約，致另行支出之費用為290萬3000元（計算式：2,305,000＋520,000＋78,000＝2,903,000元）。
⒋前開費用支出係因上訴人施作工程無法通過業主測試所致
，依系爭工程合約第16條第1項第2款、第4款、第5款、第2項約定，及民法第493第1項、第2項規定，被上訴人得請求上訴人償還。被上訴人雖自認應給付上訴人179萬3,871元工程款，然被上訴人對上訴人亦有逾期完工之違約金債權67萬2,375元、費用償還債權290萬3,000元，經與上訴人之工程款債權互為抵銷後，上訴人反欠被上訴人178萬1,504元（計算式：1,793,871－672,375元－2,903,000＝-1,781,504），是上訴人請求被上訴人給付工程款為無理由。
㈡反訴部分：
⒈上訴人雖得請求第7期工程款及5％之保固款，總計179萬3
871元，惟因上訴人逾期完工，故應給付被上訴人逾期違約金67萬2375元。又上訴人雖有施作「安全偵測系統之兩組光電感應器工程」但有瑕疵，另「備用（開關）系統」、「絕緣工程」、「滲漏測試及相關測試」等三項工程皆未施作，致被上訴人另委由錦禾公司、金屬工業研究發展中心承作，共支出費用290萬3000元，被上訴人自得依系爭合約第14條第1款、第16條第2項，及民法第493條第1項、第2項請求上開金額，並主張抵銷，抵銷後已無餘額，尚且積欠被上訴人1,781,504元，已如前述。
㈢嗣於本院答辯聲明：⒈上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回
。⒉如受不利判決，願供擔保現金或同額之華南銀行可轉讓定期存單，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：(見本院99年12月29日準備程序筆錄)㈠上訴人於93年3月19日與被上訴人簽訂系爭工程合約，原約
定預計完工日期為93年9月30日，被上訴人委由上訴人施作被上訴人3人聯合承攬之臺灣高速鐵路D290標燕巢總機廠新建工程中之大型對開門及防洪閘門工程，總工程款1,470萬元（未稅），其後於95年12月13日減少工項而變更合約總價為1,344萬7,500元（未稅）。系爭工程合約對上訴人及被上訴人3人均有效力。
㈡被上訴人已給付之工程款為1,146萬7,175元（未稅）。
㈢原審原證2存證信函之形式真正不爭執。
㈣被上訴人於96年12月28日發函終止系爭工程合約，上訴人有收受。
㈤上訴人如應給付之逾期完工違約金，上限為工程總價5％即67萬2,375元。
㈥被上訴人98年10月13日辯論意旨四狀所稱「業主規範」即原審被證1系爭工程合約之英文本附件。
㈦被上訴人於97年1月24日、97年7月9日委由訴外人錦禾公司
施作「主機廠電動門增設絕緣板工程及不斷電配管線工程」、「軌道門設備整修及試測配合工程」，於97年3月25委請金屬工業研究發展中心施作「軌道門關門力量測試」工程，上開工程合約對被上訴人三人均有效力。
㈧上訴人於97年1月3日寄發被證7之函文予被上訴人、上訴人
另於97年1月10日寄發原審被證9予被上訴人之函文，兩造對於上開文件形式真正不爭執。
㈨系爭「關於備用（開關）系統」、「關於絕緣工程」、「關
於滲漏測試及相關測試」所示之工程，上訴人並未施作。另「關於安全偵測系統中電磁金屬感應器」工程兩造合意由兩組光電感應器取代原合約約定之電磁金屬感應器。
㈩被上訴人書面通知上訴人改善工程瑕疵即被證5之通知、雙方電子郵件通知改善，兩造對此文件形式真正不爭執。
被上訴人共應給付上訴人第7期工程款108萬7,878元、5%保
固款70萬5,993元，共計179萬3,871元，故被上訴人3人應分別給付上訴人59萬7,957元。
被上訴人為抵銷之債權與上訴人請求之債權給付種類相同並
均屆清償期。若被上訴人抵銷抗辯有理由，則超過抵銷款項，亦即被上訴人反訴請求上訴人給付之金額為152萬9,653元。
本訴之遲延利息起算日為98年2月24日，反訴之遲延利息起算日為98年3月17日。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程合約部分是否業經合法終止？㈡系爭業主規範是否為兩造合意之契約範圍？有無顯失公平而
有無效之情形？㈢「備用(開關)系統(未施作手動而以採用UPS不斷電電源供
應器代替)」、「絕緣工程」、「滲漏測試及相關測試」等工程，是否在系爭合約工程範圍內？㈣本件工程之手動裝置部分，上訴人是否業已施作完成？㈤被上訴人請求上訴人逾期違約金672,375元，有無理由？是
否過高？㈥被上訴人主張因契約部分終止而需委由錦禾公司施作「主機
廠電動門增設絕緣板工程及不斷電配管線工程」、「軌道門設備整修及試測配合工程」，委請金屬工業研究發展中心施作「軌道門關門力量測試」所支出之費用，以所謂「費用償還債權」請求上訴人負擔因此而增加之費用290萬3,000元(含稅)，並主張抵銷，是否有理由？㈦系爭契約第14條第3項約定累積賠償總金額最高以總合約金
額5%為限，是否亦包含被上訴人所主張之「費用償還債權」在內？
五、得心證之理由：㈠系爭工程合約部分是否業經合法終止？
⒈查系爭合約第16條第1項第2款、第4款、第5款、第2項分
別規定：「1.乙方（按：指上訴人）履約，有下列情形之一，甲方（按：指被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除合約，且不補償乙方因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔：②因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。④查驗或驗收不合格，且無正當理由未於通知期限內依規定辦理，致有延誤供其之虞者。⑤未依合約規定履約，自接獲甲方書面通知日起未依限期內改善者。2.合約經依前款規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之合約，因此所增加之費用，由乙方負擔...」（見原審卷（一）第78頁）。
⒉上訴人雖主張系爭工程業經履行完畢，並經被上訴人驗收
完畢，並於95年5月11日依被上訴人開具工程保固書，被上訴人於96年11月18日請求上訴人依業主規範補施作工程已非工程慣例上之工程複驗，故系爭合約並未合法終止云云。並提出保固書為證（見原審卷(二)第275、276頁），惟查：
⑴系爭合約第9條第2項、第7項「乙方於工程完工或依合
約規定達到階段性驗收標準時，乙方得向甲方已書面申請驗收，經甲方及業主（按：指臺灣高鐵）查核無未完成之工作項目後，方得進行驗收檢驗」；「驗收合格後由乙方向甲方申請核發工程竣工證明書，乙方即可依第5條付款辦法申請辦理工程尾款結算」（見原審卷（一）第73、74頁）。故上訴人雖主張系爭工程已施作完成云云，然其亦不爭執未經業主臺灣高鐵查核驗收完畢等情，且亦未如系爭合約書第9條第2項規定，有工程竣工證明書可茲證明，從而其主張已有不實。
⑵又查系爭合約第11條第2項係約定「本工程自全部完工
經驗收合格日起，由乙方保固五年，乙方並須開立保固切結書交付甲方」；第5條第1項第3款：「全部工程完工經正式驗收合格後，乙方得請領5%工程保留款，乙方於請領時應繳交:....d.保固切結書。e.工程竣工證明書」，經查業主臺灣高鐵係於96年8月15日始召開「軌道門測試協調會」，並有要求上訴人改善之情，有被上訴人提出且上訴人不爭執真正之業主通知函附卷可稽(見原審卷第(一)第105頁)，而依系爭合約書第9條第2項規定所謂被上訴人及業主臺灣高鐵驗收合格，是至少在96年8月15日時，系爭工程尚未驗收完畢，則上訴人於95年5月11日提出上開保固書，並無法證明系爭工程已驗收完畢，況上開保固書（見原審卷(二)第275、276頁）上係記載旋轉門機組保固書，其保固說明二、「由『製造上之原因』所發生之自然故障損壞，可憑本保證書享有保固期限內之免費維修服務(耗材除外)」，且被上訴人通知上訴人提出之保固書亦稱「材料保固書」，有通知函附卷可證(見原審卷(二)第274頁)，可知被上訴人辯稱上訴人所提之保固書僅為材料保固書，與完工驗收合格後出具之工程保固書不同等語應可採。
⑶再查上訴人復主張依第7期之2工程估驗單所記載被上訴
人同意僅保留5%工程款，代表上訴人就系爭工程已全數履行完與被上訴人已完成驗收，被上訴人於96年11月8日所進行之補施作工程，距上開記載已歷經非半年之久，顯非工程慣例上之工程複驗，被上訴人96年11月8日函所指非工程慣例上所指初驗缺失云云。然查：
①上開被上訴人96年11月8日函（見原審卷(一)第102頁
）所指業主臺灣高鐵依業主規範規定認系爭工程缺失係包括1.安全偵測系統2.備用開關系統3.滲漏測試。
而查在上訴人總經理李滄浪96年8月15日參加臺灣高鐵軌道門測試協調會後，上訴人對於業主規範所要求之安全偵測系統自承未及按裝電磁金屬感應器；對於備用開關系統，決定提供一座UPS主機，適用於10座軌道門使用；滲漏測試則表示使用抽水馬達加裝壓力表即可，有被上訴人提出並為上訴人不爭執真正之97年1月2日回函在卷可憑(見原審卷(一)第114頁)，且上訴人於97年1月11日函覆被上訴人內容，僅特別註明滲漏測試項目非本工程，然對於備用開關系統並未註明非系爭工程，僅表示可以1/31日完成，有上訴人上開函附卷可稽(見原審卷(一)第118頁)，並於97年5月30日函示扣除備用開關系統自動及手動轉換系統60萬元，亦有上訴人97年5月30日函在卷可查(見原審卷
(一)第119頁)，可知上訴人已明知安全偵測系統未安裝電磁金屬感應器，備用開關系統之自動及手動轉換系統並未施作，滲漏測試亦未執行測試，故除自動扣除該備用系統自動及手動轉換系統(60萬元)之工程款外，並表示提供UPS不斷電主機以代替，是以上訴人主張被上訴人96年11月8日函所示臺灣高鐵依業主規範認定之工程缺失非屬系爭工程範圍，非初驗缺失云云，即不可採。
②雖上訴人復主張上開97年1月2日上訴人回函係上訴人
錯誤表示，因UPS不斷電系統無法取代備用開關系統之手動裝置云云，惟姑不論UPS不斷電系統是否得取代備用開關系統(另詳如後述㈣之⒉)，依上開回函至少得認定上訴人承認確實未施作備用開關系統之手動裝置，且係認屬系爭工程範圍，否則尚不至於表示願以UPS不斷電系統代替手動裝置，故上訴人此部分主張，亦不足採。
③上訴人另主張被上訴人於96年5月3日函並未表示有上
開三缺失，被上訴人96年5月24日嗣表示施工問題已解決，第七期暫保留款請核准裁定，並經被上訴人蓋章確認云云，並提出上開函為證(見原審卷(一)第335、342、352頁)，惟查被上訴人於96年5月3日之函示，固未指出上開三缺失，然該時間係在臺灣高鐵於96年8月15日召開軌道門測試協調會前，被上訴人自僅就其查得之缺失催告上訴人改善，斯時業主臺灣高鐵尚未查核檢驗，依前開所述及系爭合約第9條第2項約定，均無法認定系爭工程已驗收合格，至上訴人所謂被上訴人96年5月24日表示施工問題已解決，第七期暫保留款請核准裁定，並經被上訴人蓋章確認云云部分，實則係上訴人所為發函，並非被上訴人之發函，且被上訴人亦僅簽收回傳(見原審卷(一)第352頁收文戳)，並非同意確認，是上訴人此部分主張，容有誤會。
④第查上訴人提出之96年6月21日第七期之2估驗請款單
，固有由被上訴人簽認僅餘5%保留款未付(見原審卷
(二)第373頁)，然查96年8月15日臺灣高鐵始與上訴人召開軌道門測試協調會，是即使被上訴人自行查核已無缺失，惟業主既尚未查核檢測是否有未完成工程項目，且上訴人在業主查核後亦承認尚有缺失，已如前述，即難認系爭工程已完成並驗收合格，故上訴人以上開第七期之2估驗請款單為據，主張系爭工程已完成並驗收完畢云云，亦不可採。
⑤至上訴人主張系爭工程業已全部完工，尚有軌道門
測試運轉程序書及軌道門簡介可證云云，然觀之上開軌道門測試運轉程序書及軌道門簡介(見原審卷(一)第195至257頁)內容，僅介紹軌道門測試運轉程序及軌道門基本結構設備而已，並非軌道門之驗收紀錄，自難據為認定系爭工程業全部完工之證據，上訴人此部分主張，自屬無據。
⑥另上訴人主張94年至96年間，被上訴人從無任何要
求逾期罰款之來文，95年5月8日來函係載明初驗結果，要求改善缺失以利進行複驗，亦未提及任何逾期罰款問題云云，經查96年8月15日業經業主臺灣高鐵召開上開協調會，上訴人已自承尚有未施作部分，已如前述，故被上訴人亦不可能早在95年間即表示逾期罰款之總金額，至於被上訴人何時向上訴人表示逾期罰款，係屬被上訴人權益問題，即與上訴人是否完工無涉，併此敘明。
㈡系爭業主規範是否為兩造合意之契約範圍？有無顯失公平而
有無效之情形？⒈上訴人主張業主規範係被上訴人單方提出，無磋商變更之
權利，且係以英文訂定，造成上訴人無法磋商且難預見之狀態下之突襲，故逾越系爭契約範圍之工項條款，應屬無效並非上訴人兩造合意之契約範圍云云。
⒉惟查上訴人在96年8月15日軌道門測試協調會後，業承認
有業主規範規定之工項未施作，已如前述，可見已對業主規範規定之工項為系爭合約之內容不爭執，是事後再執前開辯詞置辯，實已不可採。
⒊又查系爭合約第20條關於「合約文件」明文約定：「1.本
合約包含下列附件，該等附件為本合約之一部份：①合約特定條款。②工程詳細價目單。③業主規範。④圖說。⑤協力廠商勞工安全衛生管理須知暨危害因素告知紀錄。⑥遵守安全衛生切結書。2.合約及附件之內容有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：①業主規範優於合約特定條款。②合約特定條款優於合約本文。3.合約文件一切規定互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（指被告）解釋為準。」（見原審卷(一)第80頁），足見兩造於締約時已明示「業主規範」為契約內容之一部份，且若與本約內容不一致時，應以業主規範優先適用，如此重大約定(以業主規範優先適用)且係以中文載明，難認上訴人得以忽視。且系爭工程施作項目為業主臺灣高鐵之部分工程，當然必須符合業主之要求，此亦應為系爭合約之目的，自無所謂磋商變更之餘地，且業主之標案係採國際標，為上訴人所不爭執，則上訴人既然承攬國際標之工程，自應有具備熟悉英文能力之專業能力，故上訴人之主張，應不足採。
⒋至上訴人主張備用(開關)系統工程、絕緣工程、滲漏測試
及相關測試，係業主要求之效力、規格上之描述、施作、測試之標準，而非有一工程項目須由上訴人施作，否則即應在系爭單價分析表品名中列明云云，經查，除上訴人於上開97年1月2日回函已表示漏未施作及測試(按:滲漏測試嗣經被上訴人自行測試通過，故未就此部分請求給付額外費用)，已如前述，況系爭工程經業主查核驗收後係表示軌道門中未有電磁金屬感應器、防壓感應器、壓力感應器的檢查紀錄、沒有手動裝置的檢查紀錄等語，有被上訴人提出之96年8月26日函附卷可稽(見原審卷(一)第401至404頁)，是無論係工項或僅標準，均仍須施作以達業主之標準，上訴人既未達業主之要求，自難認已施作完成，其主張自不足採。
㈢「備用(開關)系統(未施作手動而以採用UPS不斷電電源供
應器代替)」、「絕緣工程」、「滲漏測試及相關測試」等工程，是否在系爭合約工程範圍內？查上訴人對於業主規範所要求之「安全偵測系統」自承未及按裝電磁金屬感應器；對於「備用開關系統」，決定提供一座UPS主機，適用於10座軌道門使用；「滲漏測試」則表示使用抽水馬達加裝壓力表即可，有被上訴人提出97年1月2日回函可稽(見原審卷(一)第114頁)，已如前述，故應認上開工程應在系爭合約工程範圍內無訛。
㈣本件工程之手動裝置部分，上訴人是否業已施作完成？
⒈查備用開關系統之自動及手動轉換系統並未施作，已如前
述(見得心證之理由㈠之⒉之⑶之①)⒉又查兩造至高雄燕巢總機場會勘系爭軌道門結果：「1.現
場無曲柄裝置。2.停電狀況下(單機電源及UPS電源均關閉)，可由兩人分別用力各推一扇門加以完全推開。如軌道門中間未緊閉，亦由一個人以手推一扇門，背頂另一扇門之方式加以完全推開，惟緊閉時一個人無法以徒手開啟。
3.UPS電源操作功能與有電的情況相同。」有會勘紀錄在卷可稽(見本院卷第230頁)，並為兩造所不爭執，且查上訴人提出之機組電腦材料審核資料第29頁E.手動蓋過系統欄並記載:「門的手動蓋拓必須是曲柄操作型式必須能由地面操作」「參照D290規範製成及按裝」(見原審卷(二)第88頁)，可知系爭軌道門在系爭合約中係約定停電時以曲柄手動裝置負責開關，不可能設計現場須再派20人(兩造不爭執共有10扇門)用力推開軌道門，既費時又費工，而UPS不斷電系統既然其操作功能與有電時情況相同，是上訴人始於上開97年1月2日回函表示以UPS代替手動裝置，上訴人主張UPS無法取代手動，伊係錯誤表示，且手動部分可徒手拉開，第五期請款時已通過單機測試，手動裝置之功能無問題云云，應不可採。從而應認曲柄手動裝置確為系爭合約所約定應施作項目，且上訴人並未施作無誤。
⒊上訴人復主張手動部分設計以曲柄操作，係設計錯誤云云
。然查上訴人於上開97年1月2日回函係表示以UPS代替手動裝置等語，已如前述，並未提出設計錯誤之問題，且上開上訴人所提出之機組電腦材料審核資料第29頁E.手動蓋過系統欄亦記載須以曲柄操作，況縱有設計錯誤，上訴人亦未舉證證明有在施工期間提出，以供被上訴人及業主臺灣高鐵作為是否有必要續作曲柄操作之參考之情，故上訴人事後再執前詞資為抗辯，自不足採。至上訴人另稱絕緣工程不在合約範圍內，因此未施作云云，然查系爭軌道門未停電時，應均係電力操作，若無絕緣功能，即有觸電之虞，故自應有絕緣工程，始符常理，上訴人此部分主張，自不足採。
⒋至上訴人主張伊已完成10座大型開門之自動及手動轉換系
爭工程，UPS不斷電系統並非合約範圍云云，然查上訴人已不爭執未施作手動曲柄裝置，並表示願以UPS不斷電系統代替手動裝置，且已自動扣除60萬元備用系統自動及手動轉換系統之工程款，均已如前述，且上訴人所稱開門之電腦機組中之自動手動控制切換開關及電器箱面版之開門開關及關門開關部分，均係在未停電時之操作，而手動裝置係在停電時之備用設備，二者自屬有別，故上訴人再執手動裝置不等同UPS不斷電系統，已完成自動及手動轉換系統，並經測試通過云云置辯，應不可採。
㈤被上訴人請求上訴人逾期違約金672,375元，有無理由？是
否過高？⒈查依系爭合約第6條第2項約定，上訴人原應於93年9月30
日以前完成系爭工程，而上訴人至96年8月15日業主召開上開協調會後，仍自承有安全偵測系統未按裝電磁金屬感應器，備用開關系統之自動及手動轉換系統並未施作，滲漏測試亦未執行測試等情，已如前述，且查被上訴人尚於97年1月4日函被上訴人要求應在97年1月30日安裝且測試完成。惟上訴人於97年1月10日回函在97年1月31日安裝測試有困難等情，有被上訴人提出之其97年1月4日函及上訴人97年1月10日函在卷可參(見原審卷(一)第115、116頁)，則上訴人至少在93年9月30日至97年1月10日止，係屬逾期日數。上訴人雖主張系爭工程為末端工程，須高鐵介面工程完工，系爭工程始能動工，由於臺灣高鐵介面工程一直未能完成，故上訴人所承攬之系爭工程亦無法開始施工云云，惟未舉證以實其說，況上訴人於96年5月24日即為第七期請款，有估驗請款單、請款單可證（見原審卷（二）第373、374頁），益證並無臺灣高鐵介面工程未完成影響系爭工程之進行情事。又上訴人復主張被上訴人於93年9月8日表示軌道門施作一事須暫緩，伊不可能在93年9月30日即行完工等語，並提出傳真資料為證(見本院卷144頁)，惟查上訴人提出之第1期93年12月30日估驗請款單之請款項目即係「大型對開門10座」，可見上訴人在93年12月30日以前亦應完成被上訴人上開暫緩之事，則亦有自93年12月30日之翌日即93年12月31日至97年1月10日之逾期日數，依系爭合約第14條第1項有關違約金部分約定：「乙方如未依照合約規定期限完工，乙方應繳交逾期違約金予甲方。逾期違約金計算，以日為單位，應按逾期日數，每日依總合約金額10分之1計算逾期違約金。逾期違約金之總額以總合約金額之百分之五為上限。」（見原審卷(一)第77頁）及上訴人並以存證信函自承逾期違約金為67萬2375元（見原審卷(一)第31頁），另上訴人如應給付之逾期完工違約金，上限為工程總價5％即67萬2,375元，亦為兩造所不爭執(見不爭執之事項㈤)。可知上訴人因逾期未完成系爭工程，應給付之違約金為67萬2,375元。
⒉至上訴人另主張如有逾期，應在第一期進場即應開罰，惟
被上訴人至本件起訴前均未主張逾期違約金，益證上訴人逾期違約金請求無據云云，然按違約金之計算，應係待工程全部完成始一併計算，上訴人未完成所有系爭工程，已如前述，自難求被上訴人在各期工程款結算時，即預扣違約金，況是否要求給付違約金，係被上訴人之權益，渠等何時請求，應與逾期違約金請求有無理由無關，故上訴人此部分主張應屬無據。
⒊再查觀之系爭合約第14條第1項有關違約金之上限約定，
本記載百分之十，經劃掉改為百分之五，是被上訴人辯稱係兩造蹉商後，將百分之十降為百分之五，已比其他廠商簽訂之合約之10%還低等語，應為可採，且上訴人逾期施工日數達數年，違約情節頗重大，故違約金67萬2,375元應非屬過高，上訴人主張上開違約金過高云云，應不可採。
㈥被上訴人主張因契約部分終止而需委由錦禾公司施作「主機
廠電動門增設絕緣板工程及不斷電配管線工程」、「軌道門設備整修及試測配合工程」，委請金屬工業研究發展中心施作「軌道門關門力量測試」所支出之費用，以所謂「費用償還債權」請求上訴人負擔因此而增加之費用290萬3,000元(含稅)，並主張抵銷，是否有理由？⒈查被上訴人於96年12月28日發函終止系爭合約，上訴人有
收受，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣)。且依系爭合約第16條第2項約定「合約經依前項規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或其他承攬商完成被終止或解除之合約，因此增加之費用，由乙方負擔，甲方沒收保證金，停止其三年內參與承辦甲方工程」(見原審卷(一)第22頁)。從而被上訴人終止系爭合約後，委由錦禾公司施作「主機廠電動門增設絕緣板工程及不斷電配管線工程」，分別支出220萬元、10萬5000元，共計230萬5000元（含稅）；再委由錦禾公司施作「軌道門設備整修及試測配合工程」、委由金屬工業研究發展中心施作「軌道門關門力量測試」，而分別支出52萬元（含稅）、7萬8000元（含稅），總計290萬3000元（計算式：2,305,000＋520,000＋78,000＝2,903,000元），有工程合約書、估驗請款單、統一發票、華南商業銀行支票存根、證明書附卷可稽(見原審卷(一)第128至155頁、卷(二)第241至243頁、261頁)，自應由上訴人負擔。
⒉又查上訴人主張上開工程金額高，應非工程範圍云云。經
查因上訴人未在工程進行中未施作，則在其他工程完成後，如欲再施作，必定有許多部分須重新裝配，且施工之初，大量整體採購材料、機具，各人力配合，成本必然較低，若事後再另行採購少量材料，僱用專用人力補施工，成本必增加，此乃常理之情，故尚無法以上開工程另行僱工補施作後金額高，即得推論上開工程非系爭工程範圍。
⒊再查上訴人復主張上開工程施作項目與系爭合約單價分
析表相互勾稽，錦禾公司之施作項均無法歸類單價分析表所列工項之任何一項，且相有重複發包情形云云。經查：
⑴系爭合約第3條「工程範圍」係約定「乙方承攬範圍詳
本合約所附之特定條款、規範、圖說及附件。除本約另有規定外，所有為完成本工程所需之材料、機具及各項設施等皆屬乙方承攬範圍。」可知，上開工程既屬上訴人原應施作項目，已如前述，故雖未在工程詳細價目單列載，仍應屬上訴人負責範圍，況以UPS不斷電系統取代上訴人未施作之手動曲柄裝置，乃上訴人提出之方式，已如前述，故此部分雖未原施作項目中，亦屬可歸責於上訴人之事由，事後由錦禾公司補施作所產生之費用，自應由上訴人負責。
⑵又查錦禾公司維修主機廠電動門增設緣板部分，上訴人
已自承未施作絕緣工程，因認不在合約範圍內等語，然因系爭軌道門未停電時，應均係電力操作，若無絕緣功能，即有觸電之虞，故應有絕緣工程，始符常理，已如前述，此部分自應施作，上訴人主張錦禾公司施作絕緣板工程項目係增設云云，應不可採。
⑶再查系爭合約所附合約特定條款第6項係約定「乙方應
主動對大型對開門之電源提出需求，並由甲方佈線至乙方需求地點」、第7項「控制線路配置由乙方提出設計送高鐵審核通過後，由甲方施作。乙方需依其設計提供甲方為完成配線所需之一切線材及配件並依甲方需要派員指導。上述費用已含於合約單價中，不另行計價」、第8條「上述第6、7項之佈線由甲方負責施作，乙方應負責所有控制或電源點(如馬達電源及PLC)控制盤等)之接續及調整」(見原審卷(一)第27頁)，可知管線之線材及配件係由上訴人提供，控制線路配置圖亦由上訴人設計，而查上訴人因逾期，故未施作UPS不斷電系統，已如前述，則不斷電系統之控制線路配置圖及線材、配件，上訴人自然未依上開系爭合約所附合約特定條款之約定提供，則被上訴人另請錦禾公司施作不斷電系統時，錦禾公司必然須重新設計控制盤線及另外購買線材及配件安裝，故錦禾公司提出之不斷電系統配管線工程請購單、估價單上(見原審卷(一)第134、135頁)所列「管線及安裝工資」、「電源控制盤線路製圖費」自屬必要，故上訴人主張配管線及安裝工資部分，依系爭合約所附合約特定條款第6、7、8項可知本即被上訴人應負責，自不得列入被上訴人得主張抵銷金額云云，即不可採，至上訴人主張UPS以外管線亦其負責，有重複發包情形，惟查上開估價單之名稱已載明「高鐵維修主機廠電動門增設不斷電配管線工程」，即指有關於不斷電系統管線部分，且上訴人亦未舉證證明此部分工程包括UPS以外之管線，應認上訴人此部分之主張，亦不可採。
⑷續查上訴人主張門縫膠棉填塞止水工程(見原審(一)第1
40、142、143頁)係重複發包云云，惟查上訴人並未舉證證明有何重複發包之情事，且系爭工程係指軌道門工程，有防洪目的，此參系爭合約書前言即可知(見原審卷(一)第8頁)，是在門縫作膠棉填塞作止水功能，自可達契約目的，亦難認有重複發包之情事，故上訴人此部分主張亦不可採。
⒋綜上，被上訴人對上訴人有逾期完工違約金債權67萬2,37
5元、費用償還債權290萬3,000元，共計357萬5,375元，債權之給付種類相同並均屆清償期，故被上訴人主張與上訴人請求之工程款債權179萬3,871元(兩造已不爭執，見不爭執事項)相抵銷，自屬有據。則經抵銷結果，上訴人已無何工程款可茲請求。
㈦系爭契約第14條第3項約定累積賠償總金額最高以總合約金
額5%為限，是否亦包含被上訴人所主張之「費用償還債權」在內？⒈查上訴人主張被上訴人抵銷之費用償還債權亦應以系爭合
約第14條第3項，以最高總合約金額百分之五為限，故被上訴人至多僅得請求67萬2,375元云云，惟查系爭合約第14條係屬違約金性質之約定，而系爭合約第16條第2項之定，係指系爭合約雖經終止，然上訴人原應施作而未施作部分，另僱工施作所生增加費用，與上開違約金性質不同，自無法受百分之五違約金範圍之限制，故上訴人此部分主張自不可採。
⒉故上開抵銷結果，上訴人應再給付被上訴人費用償還請求
金額178萬1,504元（計算式：3575,375-179,3871=178,1504），而被上訴人在原審僅反訴請求其中152萬9,653元(兩造不爭執金額，見不爭執事項)，自屬有據。
㈧綜上所述，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人分別給付
59萬7,957元(共179萬3,871元)，及自98年3月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人依系爭工程合約、承攬法律關係在原審反訴請求上訴人給付152萬9,653元，及自98年3月17日起（兩造不爭執，見不爭執事項）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人之請求及被上訴人之反訴請求均為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並就反訴部分宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈨又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年5月10日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月11日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。