裁判字號：臺灣新北地方法院102年小上字第8號民事裁定
裁判日期：民國102年02月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事裁定102年度小上字第8號上訴人 王文康 被上訴人 黃敏賢 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月12日本院板橋簡易庭101年度板小字第2201號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當者而言。又依同法第436條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。從而，當事人以小額訴訟之原判決有違背法令而提起上訴時，其上訴狀理由就上開內容應有具體之指摘，並揭示該法規之條項及具體內容，如係成文法以外之法則，倘為司法院之解釋或判例，則應揭示該判解之字號及內容，如係該民事訴訟法第469條所規定之各款事由，則應揭示合於該條款的事實。上訴狀理由如未依此項方法表明者，僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指摘原判決違背何等法規，其上訴難謂合法。次按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦定有明文。
二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，其上訴意旨略以：㈠承審法官依民事訴訟法第277條前段規定，駁回原告之訴，然對於依其情形顯失公平者，不在此限，並未注意。㈡原告於100年5月8日晚上7點左右，跌倒受傷，適逢清理垃圾時間，有64號樓上住戶目睹原告跌倒過程。苟證人願意作證，案發當時即會告知原告其願意主持正義並告知其住幾樓、以及大名，以便日後法院傳訊釐清事實真相，責任之歸屬。與證人自始不存在，大有出入，以免被告因此免責（規避責任）。此乃民事訴訟法採行當事人進行主義缺失之處。㈢法官判斷事實、適用法律，主要係查明犯罪事實真相，於真相未釐清前，即以原告不能舉證（人證），以證實原告自己主張之事實為真，而駁回原告之請求，是否有違法律規定，發現真實保障人權（刑訴法亦屬法律之一），法律係維持社會秩序，實踐正義，法官形成自由心證不得違反經驗法則及論理法則。是原告請求法院行文戶政事務所，調閱證人資料，之後傳訊證人到庭作證，以查明究係孰於庭上為虛偽陳述。苟係被告有理，何以不提起反訴（誣告罪）豈不有違常理，請審判長查明，做出明智判斷。主因係刑事訴訟法採行職權主義，檢察官得依職權調查傳訊證人，案情真相自可大白（該處自始未曾設置監視器）。㈣騎樓係供行人通行，理應保障行人通行安全，騎樓設置障礙物致行人受傷，理應負責（法有明文），何況並非為公共利益有設立必要，純粹為私益而設（以免機車族將機車停放該處致該商家無法停放自己之機車），請益法源依據何在？該處亦未設有監視器。㈤新北市工務局自始仍未行文回覆原告，騎樓設立障礙物，究係適法行為？抑為違法行為？原告於101年1月30日即向 朱立倫 市長陳情，工務局何以迄今仍未明確回覆？建築法規不論係法律抑或行政命令，然終究並非憲法，憲法明文規定人民有生存權、財產權應與保障。基於以上事由，建築法規不予適用，請審判長即刻拆除該處障礙物，以免原告再度受到重大傷害（法有明文，有受到侵害時得請求排除之，有受到侵害之虞時得請求防止之）。㈥騎樓停機車，對該處住戶生命、身體、財產安全堪虞，一旦發生結果，勢必構成公共危險，對住戶生命、身體、財產即將造成重大傷亡與損害。㈦法律亦有預防機能，雖然法律大都規定結果犯，發生一定結果，始成立犯罪，對之科以刑罰。惟有些犯罪不以發生一定結果，即可成立犯罪。如舉動犯、危險犯。何況騎樓自始未曾設置監視器一旦發生放火、失火情勢後果不堪設想，請求審判長做出明智判斷，即刻將該處騎樓機車撤出，以確保公共安全。騎樓停放機車，依據新北市政府交通局承辦人告知原告係福林里里長堅持，機車得以停放騎樓，請示係依據何種法律？是否為適法行為？憲法明文規定法律不得牴觸憲法，否則無效，不予適用（行政命令、行政處分均不得侵害人民生命法益及財產法益）。受傷程度必須確定，始得求償，請求權利救濟，惟三總醫院始終不確定，事經六月後始告確定，惟已逾法定告訴期。至榮總複診受傷結果始告確定（行使權利）（故意過失傷害罪成立要件）。原告曾請示簡易庭法官是否提供三總病歷，不予採用（最接近原告受傷期間）。原告依一定程序請求主張權利救濟，均不為重視（採納）憲法為人民權利保障書（基本人權、生命權、身體權、自由權、財產權），請審判長落實憲法意旨等語。
三、經查上訴意旨所稱如理由欄二、㈢原告請求法院行文戶政事務所，調閱證人資料，之後傳訊證人到庭作證部分、㈤請審判長即刻拆除該處障礙物部分、㈥騎樓停機車部分及㈦請求審判長即刻將該處騎樓機車撤出部分所示，均係上訴人於第二審程序始提出之新防禦方法，顯屬違背民事訴訟法第436條之28前段規定，且上訴人僅泛稱如理由欄二、所示，並未具體指出原審判決有如何違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，參諸上列說明，自不得謂已合法表明上訴理由。從而，本件上訴顯難認為合法，應予駁回。
四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項確定其數額為1,500元，由上訴人負擔。
五、依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國102年2月19日
民事第二庭審判長法官張紫能
法官葉靜芳法官楊千儀以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國102年2月19日
書記官鄭舒方