最高法院109年度台上字第5325號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5325號刑事判決

裁判日期：民國110年12月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第5325號上訴人臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘上訴人即被告陳昱穎選任辯護人林楊鎰律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月20日第二審判決（108年度上訴字第2307號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第11300、12174、12675、12796號、108年度偵字第1098號；追加起訴案號：同署107年度偵字第12806號、108年度偵字第740、1153、1154、2221、2279、2555、3481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號1至6所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳昱穎（下稱被告）有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠至㈥所載之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分之無罪及科刑判決，改判分別依想像競合犯之規定，從一重論處被告如其附表（下稱附表）一編號1至6所示加重詐欺取財共計6罪刑，並諭知相關沒收（追徵）。固非無見。
二、惟查：
（一）刑事訴訟法第379條所定判決當然違背法令，其中第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。
組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，適用刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3等規定得為證據。此為關於證據能力之特別規定，應優先適用。
原判決關於事實欄一之㈠（被害人 戴阿娥 ）所載加重詐欺取財犯行（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉、刑法第33
9條之2第1項之不正利用自動付款設備詐取財物罪），於理由敘載：證人即被害人戴阿娥、 黃鈺筑 、 廖美怡 、曾憲文、 劉秀蓁 、 吳金妹 （下稱戴阿娥等6人）；擔任車手之 陳家輝 、 陳勇勳 、 周士凱 、 蔡鎮峰 ；擔任車手頭之 曾翊豪 、 余欣恣 、 高聖亞 等人（下稱陳家輝等7人）於警詢時之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，就所犯組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎等語（見原判決第9頁第7至13行）。又援引陳家輝等7人於警詢所供彼此行為分擔，以及戴阿娥等
6人於警詢所述各自被害情節，據以認定被告所參與之詐欺集團係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織等旨（見原判決第15頁第7行至第31頁第21行）。則原判決就陳家輝等7人、戴阿娥等6人於警詢陳述之證據能力一節，前後論述矛盾，且違反組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，已有可議。
（二）數罪併罰之案件，因所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，應就各個犯罪獨立量刑，則其犯罪事實之記載應予區分論述，且須於理由內逐一說明各個犯罪所憑以認定之證據，並須依各數罪之具體情狀，妥適分別定其各罪之刑。
事實欄一之㈡、㈢、㈤分別認定：⑴於民國107年10月22日，由被告所屬詐欺集團某成員撥打電話給「黃鈺筑」，使其陷於錯誤，並將黃鈺筑置放之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶之提款卡及填載密碼之字條取走，嗣於同年11月2日晚間9時40分許後，由蔡鎮峰提領新臺幣（下同）12萬元；⑵於同年10月25日中午12時許，上開詐欺集團某成員撥打電話給「廖美怡」，使其陷於錯誤，並將「廖美怡」置放之中信銀行、兆豐商業銀行（下稱兆豐銀行）及中華郵政股份有限公司（下稱郵局）之存摺、提款卡及密碼取走，輾轉交予被告保管；⑶於同年10月29日9時許，上開詐欺集團機房某成員撥打電話給「劉秀蓁」，致其陷於錯誤，並將「劉秀蓁」置放之郵局帳戶存摺及提款卡、合作金庫銀行（下稱合庫）提款卡取走。嗣於同年10月29日12時51分至53分起，分別由蔡鎮峰、周士凱提領如附表三所示之款項。嗣被告於同年11月2日晚間約23時許前某時，將前開所取得之「黃鈺筑」中信銀行提款卡、「廖美怡」中信銀行提款卡、兆豐銀行提款卡及「劉秀蓁」合庫提款卡等共4張提款卡，交予曾翊豪，由曾翊豪於同日23時許，將上開提款卡交予周士凱、蔡鎮峰，推由蔡鎮峰於翌（3）日0時40分、41分許，持「黃鈺筑」、「廖美怡」中信銀行提款卡，各自「黃鈺筑」、「廖美怡」中信銀行帳戶提領11萬5,000元，共計23萬元得手等情（見原判決第3頁第17行至第4頁第8行、第4頁第9行至第18行、第5頁第10行至第7頁第4行）。則事實欄一之㈡僅認定「黃鈺筑」於同年11月2日9時40分以後遭提領12萬元，事實欄一之㈢僅認定「廖美怡」遭取走3張提款卡，而將「黃鈺筑」、「廖美怡」於同年11月3日凌晨遭各提領之11萬5,000元，列入事實欄一之㈤犯行。又原判決理由欄說明：就事實欄一之㈠所載犯行，係犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、不正利用自動付款設備詐取財物罪；事實欄一之㈡、㈢、㈤所載犯行，係分別犯加重詐欺取財罪、不正利用自動付款設備詐取財物罪（見原判決第33頁第7至13行），並未說明事實欄一之㈡、㈢、㈤所載犯行如何區隔，亦未敘明自「黃鈺筑」、「廖美怡」帳戶提款列載於「劉秀蓁」被害事實情節之理由，已影響上開各罪犯罪事實之範圍及量刑，有欠允當。又檢察官僅針對事實欄一之㈠所載犯行諭知無罪部分，提起第二審上訴，而第一審判決就事實欄一之㈡、㈢、㈤所載犯行，係依序分別量處有期徒刑1年8月、1年8月、1年10月，乃原判決撤銷改判分別量處有期徒刑1年8月、1年8月、2年，而於其科刑說明欄（見原判決第40頁第31行至第41頁第21行），並未敘明就事實欄一之㈤所載犯行量處重於第一審判決所為科刑之理由，難謂適法。
（三）洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行（下稱新法）。修法後第1條揭櫫之立法目的「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其目的及保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。而上開第1款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自
己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又上述第2款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非所規範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2條第1款或第2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之。
本件起訴書敘載：被告、曾翊豪、余欣恣、綽號「 方哥 」、蔡鎮峰、周士凱、陳勇勳、陳家輝、 徐志瑋 （另案通緝中）等人於107年間中旬開始，參與其他真實姓名年籍不詳之成年人所屬3人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性之結構性組織，陳勇勳、陳家輝、蔡鎮峰、周士凱4人擔任車手，並聽從曾翊豪之指示提領款項後上繳曾翊豪，曾翊豪再上繳被告，被告再上繳至徐志瑋及綽號「方哥」等人，以及陳勇勳、蔡鎮峰及周士凱分別提領戴阿娥、黃鈺筑、廖美怡之款項後，交予曾翊豪、余欣恣，曾翊豪再上繳被告等情（見起訴書第2至4頁）；
107年度偵字第12806號、108年偵字第2221、2279、2555號追加起訴書敘載：由 陳思妤 提領吳金妹之款項，交付曾翊豪及余欣恣，再由曾翊豪交付被告（見上開追加起訴書第2、3頁）；108年度偵字第740、1153、1154、3481號追加起訴敘載：由蔡鎮峰提款後，上繳給曾翊豪，曾翊豪將款項轉交被告，被告再聽從徐志瑋之指示，前往桃園市楊梅區某麥當勞，將贓款轉交不詳姓名、年籍之成年男子（見上開追加起訴書第1至3頁），均已敘及被告與共犯提領及轉交款項之行為；原審審理時亦曾為被告涉犯洗錢罪名之諭知（見原審卷二第129、130頁），則該等提領及轉交之款項，既係被告與其所屬詐欺集團成員共同犯加重詐欺取財罪而取得之贓款，是否即屬洗錢防制法所定前置特定犯罪之不法所得？又其等領得之贓款，於轉交上手時，經過現金層轉交付之模式，而移轉該等加重詐欺取財犯罪所得款項，並使該等款項，自形式上觀察，產生金流之斷點，實際上已發生掩飾、隱匿特定犯罪所得來源之效果，則被告等詐欺集團成員是否基於掩飾、隱匿特定犯罪所得來源之意圖為之？被告就部分款項已層轉上手，縱未參與提領犯行，就陳家輝等7人所為之提領及層轉交付贓款以產生金流斷點之行為，是否應負共同正犯之責？是否起訴效力所及而應併予審判？仍有調查、究明之必要。原判決未予調查、釐清，亦未就此為必要之說明，遽行判決，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡，及理由不備之違誤。
三、以上，或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於事實欄一之㈠至㈥（即附表一編號1至6）部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認定被告想像競合犯不正利用自動付款設備詐取財物罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定被告有原判決事實欄二所載非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法寄藏槍枝）等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處被告非法寄藏槍枝罪刑（想像競合犯非法寄藏子彈罪）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、被告上訴意旨略以：
（一）證人即執行搜索之警員 王新弘 於原審審理時證稱：其拘提被告時，被告在床上睡覺；被告駕駛的自用小客車距離他睡覺的地方大概2、3百公尺等語，可見扣案槍彈係在被告居所至少2至3百公尺為警查扣。而被告係事後簽立自願受搜索同意書，足證警方係違法搜索。詎原判決認為警方係合法搜索，顯有違誤。
（二）原判決未說明被告寄藏扣案槍彈約1個月之期間之依據，又未說明不採納被告所供僅寄藏7日之理由，有採證違反證據法則及理由不備、矛盾之違誤云云。
四、惟查：
（一）原判決敘載：被告係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其本案持有槍、彈犯行前，即向承辦員警王新弘自首坦承犯行，並報繳其持有之全部槍彈供警扣案，堪認其已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定之要件等旨。又稽諸卷內事證，警方於107年12月6日持拘票至苗栗縣○○鄉○○街○○○號拘提被告，承辦員警依被告之供述，因而於被告所使用之車號000－0000自用小客車後車廂內，查獲改造槍枝1枝及子彈13顆（1顆不具殺傷力），被告並於同日簽署自願受搜索同意書等情，有被告之供述、證人即警員王新弘之證詞，以及拘票、自願受搜索同意書在卷可稽。可見警方係合法拘捕被告，為保全犯罪證據，同時搜索其所使用之自用小客車。又王新弘於原審審理時證稱：「（我們有在他房間裡面問他『你平常用的交通工具在哪裡？那車子平常是不是你在開的？』他說是。『等一下到車上去看一下？』他就說好。我們認為他已經有同意搜索）」、「（被告帶你去時，你認為是他同意帶你過去看車內的贓款、提款卡、槍枝、子彈，是否如此？）對。」等語（見原審卷二第142、143頁），被告於第一審審理時自承：警察來找我的時候，有提示拘票、身分證明文件給我看等語（見第一審卷一第318頁），復有被告簽名之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。被告之原審辯護人為被告辯護請求適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定（見原審卷一第115至119頁、卷二第337至343頁），原判決因而依該自首並「報繳」槍枝之規定減輕其刑，並敘明其理由，既認被告此部分犯行構成自首且報繳，自難認扣案槍彈係屬違法搜索取得之物證。
上訴意旨泛指：扣案槍彈係警員違法搜索所得云云，據以指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
（二）刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而言，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。事實欄二係認定：被告未經許可，於107年11月間某日收受由徐志瑋委託他人在新竹縣68號快速道路芎林交流道附近，轉交具有殺傷力之改造手槍1支及改造子彈12顆等物而寄藏之，嗣因被告涉犯前開加重詐欺取財案件，經警於同年12月6日持拘票，在苗栗縣○○鄉○○街○○○號拘提被告，被告在員警尚未發覺前，即主動告知車內後車廂有改造槍、彈，自首而接受裁判等情。稽諸卷內筆錄，被告於警詢時供承：「（手槍跟子彈是誰給你的？）是徐志瑋叫人在107年11月28日還是29日，哪一天我忘記了，拿給我的。」（見偵字第12796號卷第17頁背面、第18頁）；於原審審理時，經原審審判長詢問犯罪事實時供稱：槍砲部分我認罪（見原審卷二第313頁）各等語。則原判決事實記載於107年11月間某日被告受寄代藏扣案槍彈，尚非無據。至原判決理由雖記載「被告寄藏本件槍彈之期間非長（約1個月）」等語，用詞縱非精確，但尚難逕認原判決認定事實違誤，而影響於犯罪事實之同一性，自難認原判決此部分係屬違法。
上訴意旨指摘原判決違反採證法則、理由矛盾及不備云云，係就不影響判決同一性之枝節予以爭執，自非適法上訴第三審之理由。
五、被告此部分上訴意旨，憑持己見，指摘原判決違背證據法則及理由不備或矛盾，經核無非對原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節，任意指為違法，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。
至原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至8條雖於109年6月12日修正施行，然比較新舊法，修正後之規定，並非有利於被告，仍應適用修正前之規定。原判決雖未及比較，於判決之結果並無影響。
另刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立之法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。有關扣案之改造手槍1枝、未試射具殺傷力之子彈9顆，第一審判決為沒收之諭知，原審撤銷第一審判決後，就此部分應諭知沒收，於理由已敘及（見原判決第43、44頁），而主文（包括附表一編號7）漏未記載，當屬裁判脫漏，非不得補充判決之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年12月29日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官錢建榮法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年1月10日