臺灣高等法院高雄分院92年度上更㈠字第16號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更㈠字第16號民事判決

裁判日期：民國92年10月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上更㈠字第一六號
上訴人中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司高雄營運處法定代理人乙○○訴訟代理人 高慶福 律師被上訴人財團法人亞洲技術服務社法定代理人甲○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日臺灣高雄地方法院八十九年訴字第八０八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰玖拾叁萬玖仟零玖拾伍元及自八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之一，係由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物交付前，以新台幣壹佰玖拾叁萬玖仟零玖拾伍元預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人於本院追加新台幣（下同）八十八萬八千一百七十五元之新訴，旋又撤回該追加之新訴，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先說明。
二、上訴人起訴主張：上訴人前身即交通部台灣南區電信管理局第一工程總隊所屬高雄鹽埕局公園路管道穿越鐵路推管工程（下稱系爭推管工程），於民國八十年三月二十日委託被上訴人設計，並於八十二年三月二十七日委託被上訴人監造。被上訴人受託設計時，未詳加調查、會勘各管線單位之地下管線，僅參考七十九年八月九日兩造及鐵路局高雄工務段現場會勘紀錄，即紙上作業，於八十年五月二十三日製作錯誤之設計施工圖，抵觸台電高屏供電區營運處地下電纜管線竣工圖標示位置。上訴人於八十二年二月二十四日委由訴外人今日營造有限公司（下稱今日公司）承攬施工系爭推管工程，今日公司於八十二年五月二十一日就系爭推管工程復工時，被上訴人接獲復工通知，竟未派監工人員到場監造、指示、監督今日公司施工，任讓今日公司未按設計施工圖施工，超出設計位置，偏向外側五‧四公尺施工，且因被上訴人未派監工人員到場，故無監工人員到場指示今日公司應確實試挖鐵軌底下三公尺以下，今日公司任意試挖二公尺左右，即開始打造鋼板樁，致損害台電高屏供電區營運處地下電纜，被上訴人即有監造施工疏誤之過失責任。該損害台電公司地纜線事件，經台電高屏供電區營運處訴請損害賠償，業經判決確定命上訴人與今日公司連帶給付台電高屏供電區營運處二百二十九萬六千二百七十七元及利息，台電高屏供電區營運處聲請強制執行後，上訴人已給付其損害賠償金額三百萬零二千六百二十八元。此項損害賠償金額，係因被上訴人之設計施工圖錯誤及監造施工疏誤所發生，依兩造所訂委任設計契約第五條第六款及監造契約第五條第四款規定，被上訴人應負損害賠償責任。此項損害金額，除上訴人於另案臺灣高等法院高雄分院八十八年度上字第一六二號被上訴人請求上訴人給付工程款八十八萬八千一百七十五元事件中，已主張互為抵銷外，尚有餘額二百十一萬四千四百五十三元等情。爰求為命被上訴人給付二百十一萬四千四百五十三元，及加計法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，本院前審改判命被上訴人給付十六萬二千七百四十五元本息，駁回上訴人其餘之上訴，被上訴人就其敗訴部分，不得上訴而確定）。並為下列之聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人一百九十五萬一千七百零八元及自八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟據其於本院前審所為陳述如下：
上訴人早在被上訴人設計之初，即應通知台電公司現場會勘指示地下管線位置，惟因上訴人行文錯誤，致參與會勘之台電公司人員無法給予正確之指示。且依委託設計契約第五條約定，提供台電地下管線資料乃屬上訴人應主動提出之義務。台電公司於事後提供之地下電纜竣工圖內纜線位置，亦與實際位置不符。依上訴人與今日公司所簽訂之工程合約第四條第五項約定，今日公司在復工前，應向上訴人報備或核准始可復工，而非向監造單位通知，被上訴人係於事發當天下午三、四時許才接獲今日公司復工之通知，致來不及派監工人員，被上訴人就監造部分並無疏失。又今日公司在施工前，未依照上訴人與今日公司簽訂之工程契約約定，確實試挖三公尺，而僅試挖二公尺餘，致挖掘損壞台電公司地下電纜，被上訴人並無過失等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張系爭工程之設計圖及監造施工，乃委託被上訴人辦理，系爭工程則委託訴外人今日公司施作，而今日公司於八十二年五月二十一日復工時，被上訴人不及派監工人到場查看工程之施作，致今日公司未試挖鐵軌底下三公尺以下，僅試挖二公尺左右後，即開始施作系爭工程，而損害台電高屏供電區營運處地下電纜，造成上訴人賠償台電公司之損失計三百萬二千六百二十八元等情，業據上訴人提出電信工程委託設計契約書、電信工程委託監造契約書、台灣電力公司高屏供電區營運處八十九年一月二十一日Ｄ屏供字第八九０一─０二九九Ｙ號函影本各一份為証（見原審卷十一頁至十九頁、七一頁），並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟兩造就被上訴人繪製之設計施工圖有無錯誤？被上訴人監造施工有無疏失？上訴人是否與有過失？均有爭執，茲分述如下：
㈠設計圖錯誤部分：
依兩造簽訂之電信土木工程委託設計契約第二條第一項及第五條第一項分別約定：「本契約成立後乙方（即被上訴人）應負責辦理事項如下：⑴細部設計：根據甲方（即上訴人）提供之電信土木工程（包括洞道、洞道鐵架、專用橋工程）管線示意圖、衡量地上交通量，及依本約第八條規定所查勘之地下埋設物及土質情況，設計電信管工程（洞道、專用橋另附結構計算書）測繪詳細施工設計圖，送交甲方核對。（註：甲方僅作管線路由規劃之核對，其他有關管線、洞道、專用橋等之設計施工（包括結構計算、埋設位置、施工方法等），均由乙方負設計之全責）。」、「甲方（即上訴人）應提供乙方（即被上訴人）為辦理本工程服務所需相關資料‧‧‧」（見原審卷第一一至一二頁），可知被上訴人承攬系爭電信土木工程設計施工圖，係依上訴人所提供之相關資料為基礎，輔以被上訴人查勘地下埋設物實際之位置，確認該等資料之正確性後，予以完成設計圖。然因上訴人所應提出之資料乃第二手資料，非經被上訴人實際勘察，無從得知資料之正確性，因而依上開契約課被上訴人如實勘查之義務。故上訴人有主動提出資料之責任，被上訴人有勘查地下埋設物（管線）之義務，而試挖乃勘查了解地下電纜之最佳方法，有助於被上訴人為正確之設計。是被上訴人設計施工圖前，試挖即為不可欠缺之必要步驟。另依契約第八條雖約定「人孔、管道之埋設位置，甲方（即上訴人）認為必須試挖，或乙方（即被上訴人）認為必須試挖，經甲方（即上訴人）同意者，由乙方（即被上訴人）負責辦理。」（見原審卷第一三頁反面），並不影響被上訴人依約有試挖之義務，僅於上訴人不同意試挖時，被上訴人始免其試挖之義務（民法第二百三十五條但書參照）。本件被上訴人未行試挖，僅參酌原先鐵路局高雄工務段會勘該推管工程之勘驗記錄而為設計，為被上訴人所自認，依前揭說明，被上訴人違反契約義務。又依中華鑑測中心之公證報告第三張二點結果：⒈「如按設計圖施工，有可能會挖到台電地下電纜竣工圖標示之埋設位置。」，足認被上訴人所設計之施工圖難謂正確。因此，上訴人主張被上訴人未行試挖，以致被上訴人在不明瞭地下管線實際情形下，草率設計致設計施工圖錯誤，自屬可採。被上訴人雖抗辯其於受託設計前，即參與上訴人函請鐵路局於七十九年八月九日之現場會勘，且上訴人依約有提供資料之義務，僅因上訴人行文單位錯誤，以致無法獲得台電地下管線資料，伊已依約履行而無任何違約情事云云。惟查，系爭施工圖之設計，非經被上訴人實際勘察，無法為正確設計，而會勘並不能達此目的，即使被上訴人已有相關資料可憑之設計施工圖，被上訴人未予以勘查所為之設計，自難認其正確無誤，被上訴人執此主張免負試挖義務，為無足採；另所辯因上訴人行文單位錯誤而未取得資料一事，係發生於今日公司施工期間，並非被上訴人承攬設計期間，被上訴人所為之抗辯亦不可採。
㈡監造疏失部分：
⒈依兩造間訂立之委託監造契約第一條即約明，監造期限自本工程開工之日起至
完工之日止為監造期限。（見原審卷一六頁）準此，被上訴人於今日公司實際施工期間，即工程進行期間，均應負監工義務，而派員常駐工地，即便約定施工期間曾因停工、復工致工期延長，只要工程尚未完工，縱該工程處於停工階段，被上訴人仍不免除其監工義務。亦即，被上訴人之監工義務當然包含今日公司停工、復工期間，並非僅於今日公司實際施工之日，始負監工義務。另今日公司實際完工期間若逾契約所訂施工期間者，所涉及者為上訴人應否依該契約第六條之約定補貼被上訴人監工費用之問題，不影響被上訴人所應負之監工期限。因此，被上訴人抗辯今日公司停工期間不負監工義務，顯與前開契約之約定有違，洵不可採。
⒉又依上訴人與訴外人今日公司簽訂之系爭工程合約第四條第五項之約定：「本
工程所有開、停、復、竣工報單，乙方均須依規定向甲方（即上訴人）報備或核准。」可知有關復工，承包商即今日公司依工程合約之規定應向事業主（即上訴人）報備或核准即可復工。亦即，今日公司對於復工一事，採事後報備者，亦不違反契約義務。實因上訴人將今日公司整個工程期間之監工義務，委由被上訴人監督使然，是今日公司未事先經上訴人核准，其復工仍為合法，而復工仍屬工程期間，被上訴人依約即應予以監工。縱今日公司停工後復工，被上訴人對其復工申請手續，僅立於代為辦理之地位，亦不影響被上訴人依約於今日公司實際工程期間有監工之義務。因此，被上訴人抗辯今日公司復工應得上訴人核准，上訴人未予核准前，不負監工義務，與兩造契約之約定有違，顯不可採。
⒊另依該契約第二條第二項、第五條第四項分別約定：「乙方（即被上訴人）應
指定具有勞工安全衛生管理人員資格者，指導承包商有關應採取之安全衛生措施及職業災害之預防，並指派經甲方（即上訴人）同意之合格監工人員於工程期間常駐工地，除負責監督承攬人之施工及‧‧‧」、「乙方（即被上訴人）如因監工疏忽，造成甲方（即上訴人）損失時，應負責賠償，‧‧‧」（見原審卷第一六頁、一八頁反面）。經查，今日公司於八十二年五月二十一日復工時，發生損及台電公司電纜線事故，而被上訴人並未派監工人員到場監工等事實，均為被上訴人所不爭執，則被上訴人既未依約派員常駐工地，於今日公司復工時復未派員到場監工，放任訴外人今日公司未依圖確實施工，且未如實試挖至三公尺，造成施工時損及台電公司之電纜線，被上訴人監造顯有疏失。至於，被上訴人辯稱上訴人對今日公司復工之申請，既尚未為核准之表示，亦尚未函知今日公司准予復工，則負監造責任之被上訴人，即無從在五月二十一日確知可合法復工，自難課以當日須到場執行監工之職云云，自無足採。
㈢末查，上訴人依約有主動提出資料之責任，已如前述，而系爭施工圖之工程，其
下埋設有訴外人台電公司之地下電纜，為上訴人所知悉，上訴人應不待被上訴人之申請，依約即應先行提出，惟上訴人未予提出，致被上訴人所憑之資料不完備，草率設計施工圖，而有失正確，上訴人對被上訴人施工圖設計有誤一事，為與有過失。又於今日公司施工期間，經被上訴人申請上訴人行文管線單位配合，惟因上訴人行文單位錯誤，卻未再進一步通知台電公司派員以了解管線埋設位置，俾得及時防堵損害之發生，免肇致挖斷台電公司之地下電纜線，上訴人亦有過失。
㈣本件工程於今日公司復工時，損及台電公司地纜線，經台電公司訴請賠償，判決
上訴人及今日公司應連帶賠償台電公司二百二十九萬六千二百七十七元及其法定利息確定在案，有本院八十六年度上更㈠字第九四號判決、最高法院八十八年度台上字第二０三０號判決可稽（原審卷四八至六六頁）並經台電公司聲請執行後，上訴人已給付損害賠償金額三百萬二千六百二十八元之事實，為被上訴人所不爭執。查被上訴人就系爭工程未為現場試挖，以明地下情形如何，遽為紙上作業而為不正確之施工圖設計，又於今日公司施工時，未依約指派監工人員在現場監督施工作業，固難辭其咎，而上訴人未依約主動提出資料，以供被上訴人設計施工圖之參考，且行文單位錯誤，使被上訴人設計之施工圖有所錯誤，進而導致今日公司按圖施工竟損及台電公司之地下電纜線，亦屬與有過失。本院斟酌上情，認被上訴人應負十分之七過失責任，上訴人應負十分之三過失責任，始為適當。上訴人就台電公司之損失，已賠償台電公司三百萬二千六百二十八元，此為被上訴人所不爭執，則依過失相抵之原則，被上訴人應負之賠償金額為二百一十萬一千八百四十元（3,002,628×10/1=2,101,840四捨五入），扣除本院前審確定判決命被上訴人應給付上訴人之金額一十六萬二千七百四十五元被上訴人應再賠償上訴人一百九十三萬九千零九十五元。
五、被上訴人於本院前審陳稱：「查上訴人既與訴外人今日公司就本件台電地下電纜挖斷事件，訂立償還協議即所謂內部分擔契約，則上訴人就本件即令受損害，其損害金額亦應扣除今日公司內部分擔額方屬適法，上訴人遽以全額向被上訴人請求，實無理由」等語（見本院八十九年度上字第三八一號卷第一八四頁）。然查上訴人與今日公司因共同不法侵害台電公司之權利，挖損台電公司之地下電纜線造成損害，依民法第一百八十四條第一項規定，應負連帶賠償台電公司之責，有前述民事判決可按，茲上訴人已賠償台電公司之全部損害，免除今日公司對台電公司之賠償責任，上訴人對於今日公司依法本有求償權故上訴人基於求償關係請求今日公司賠償，並未獲償，而被上訴人與今日公司間並任何法律關係，何得主張其應賠償上訴人之金額應扣除今日公司同意賠償上訴人之金額﹖是被上訴人此項主張，自非可採。
六、末查，上訴人在另案（本院八十八年上字第一六二號民事判決），應給付被上訴人工程款八十八萬八千一百七十七元，上訴人前雖主張與本件債權抵銷，惟嗣後經被上訴人聲請強制執行，上訴人已給付被上訴人該工程款八十八萬八千一百七十五元，有原審執行命令等可稽（本院前審卷二三０至二三三頁），故本件被上訴人應給付之金額，無須再予抵銷，併此敍明。
七、從而上訴人本於債務不履行之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人二百一十一萬四千四百五十三元及自上訴人八十九年七月四日準備書狀送達被上訴人之翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，扣除上訴人已判決勝訴確定之一十六萬二千七百四十五元部分，仍請求被上訴人應再給付上訴人一百九十五萬一千七百零八元本息，於一百九十三萬九千零九十五元本息範內，應予准許，超過部分，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此請求廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄並改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴並駁回其假執行之聲請之判決，理由雖有不同，結論並無不合，此部分上訴無理由，應予駁回。（又上訴人聲明願供擔保，請准宣告假執行，爰就上訴人勝訴部分酌定相當之擔保金額，予以宣告。並宣告被上訴人預供擔保，免為執行。）
八、結論：本件上訴為一部分有理由，一部分為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十二年十月三十日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官陳真真~B3法官周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十一月四日~B法院書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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