裁判字號：臺灣彰化地方法院104年簡字第1567號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決104年度簡字第1567號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊健禾上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第7550號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣叁萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠甲○○明知Ketamine（愷他命）係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別㈠於民國104年1月中旬某日上午7、8時許，在彰化縣花壇鄉花壇國中旁，無償轉讓摻有愷他命粉末之香菸供 唐宗成 施用1次；㈡於上開時間之一週後下午4、5時許，在甲○○位於同縣鄉○○路○段○○○○○○號住處附近，無償轉讓摻有愷他命粉末之香菸予唐宗成施用1次。
㈡案經彰化縣警察局移送彰化地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於警詢及偵訊中之自白。
㈡證人唐宗成警詢中之供述及偵訊中之證述。
㈢彰化縣警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表。
㈣證人唐宗成104年5月12日之勘察採證同意書、彰化縣警察
局少年警察隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告各1紙。
三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本案2次行為後，藥事法第83條第1項販賣、轉讓禁藥、偽藥罪業於104年12月2日經修正公布，並於同年月4日施行，修正後藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」修正後之規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件，僅就罰金刑部分，將修正前藥事法第83條第1項所規定之5百萬元提高為5千萬元，經比較新、舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡Ketamine（愷他命）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品
管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月2日管證字第0000000000號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射
1種；本案被告各次轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造；且本件被告轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告轉讓予證人之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至
2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號刑事判決意旨參照）。查本件被告2次轉讓愷他命之數量，並無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，且雖本件被告2次轉讓愷他命予證人唐宗成時，證人尚未滿18歲而為少年，有毒品危害防制條例第9條規定可加重其刑之情形，惟依上開說明，仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又被告轉讓偽藥予少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，從而尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，併予敘明。
㈢核被告2次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知
為偽藥而轉讓罪。被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知偽藥愷他命戕害身
心健康，竟違反禁令無償轉讓予少年施用，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均造成危害，應嚴予非難；兼衡其犯後坦承犯行，暨其犯罪之手段、動機、目的，及其於警詢時自述：職業「工」，教育程度「高職肄業」，家庭經濟狀況「小康」之生活狀況（見偵卷第
7頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（被告所犯為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，依法不得諭知易科罰金）。
㈤再以行為罪責為基礎，審酌被告所犯各罪，是否為同期間內
所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，及所呈現被告之人格特性、犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需求等綜合因素，定應執行刑如主文所示。㈥被告前因妨害性自主案件，經本院以102年度侵訴字第83號
判處有期徒刑5月，緩刑2年確定，因緩刑期滿未經撤銷，上開刑之宣告依刑法第76條之規定，即失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而偶罹刑章，轉讓偽藥情節尚非嚴重，犯後始終坦承犯行，已如前述，寧信其經此刑之宣告後後，應能知所警惕而無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。又為促其記取教訓避免再犯，並導正其行為與法治之正確觀念，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命向公庫支付新臺幣3萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束（惟被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或公益機構、團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各相關單位之需求，妥為指定，併予敘明）。
四、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國104年12月30日
刑事第五庭法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
中華民國104年12月31日
書記官呂雅惠附錄本判決論罪法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。