裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年抗字第231號民事裁定
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度抗字第231號抗告人甲○○上列抗告人因執行債權人京城商業銀行股份有限公司與執行債務人許 黃進金 等間給付借款強制執行事件，對於中華民國九十六年七月六日臺灣臺南地方法院所為裁定（九十六年度執字第九七四一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊係善意第三人，雖執行債務人向債權人抵押借款，惟伊在不知情下與執行債務人就系爭執行標的房屋訂立租賃契約，約定租賃期間至九十八年十一月三十日止，債權人並已知情租賃關係。況伊係在執行債務人許黃進金與原所有權人訂立買賣契約後，尚未辦理所有權移轉及抵押權設定登記前，即由許黃進金口頭出租，並交予伊整修及增建，雙方雖尚未訂立租賃契約，惟租賃關係仍生效力；爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文；如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，此經司法院大法官會議著有釋字第三○四號解釋可資參照；是以所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（上開釋字第三○四號解釋理由參照）。亦即不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第一四四六號解釋參照）。
三、查：
（一）本件執行債權人京城商業銀行股份有限公司（更名前為台南區中小企業銀行股份有限公司，下稱京城銀行）係以台南地院南院慶九十二執實字第二七三六０號債權憑證為執行名義，聲請執行法院就債務人許黃進金所有坐落台南縣新市鄉○○○段一二六之五七地號土地，暨其上建物建號六六０號，門牌號碼台南縣新市鄉○○路○○巷○弄○○號房屋為強制執行，經執行法院以九十六年度執字第九七四一號受理後，於九十六年三月七日現場查封上開執行標的物在案。
（二）嗣執行法院通知執行債權人查報系爭執行標的物房屋之使用情形，執行債權人於九十六年四月二十四日具狀陳報由抗告人承租，租期自八十八年十二月一日起，每月租金為新台幣（下同）四千元等語。其後執行法院定期於九十六年六月六日進行第一次拍賣，就使用情形即註記：「據債權人代理人稱：查封之建物係出租予第三人，租期自八十八年十二月一日起迄今，月租四千元，應買人應自行查證，拍定後不點交」等語；嗣因無人應買拍賣不成立，執行債權人乃於同年六月八日具狀，聲請除去上開執行債務人與抗告人間之租賃關係。經執行法院於同年月十七日以執行命令除去抗告人與執行債務人許黃進金約定之租賃關係，並送達各相關利害關係人。
（三）至於系爭執行標的物係由執行債務人許黃進金，於八十八年八月七日設定抵押權予執行債權人京城銀行。
（四）上開各情，有債權憑證、土地、建物登記謄本、補正通知、民事陳報狀、拍賣公告、聲請狀及執行命令、送達證書等件附於執行卷宗第一頁至第三頁、第三０頁至第第三四頁、第五三頁、第五八頁、第六五頁至第六八頁、第一０二頁至第一０七頁可按。
四、抗告人雖抗辯：伊在許黃進金與原所有權人訂立買賣契約後，尚未辦理所有權移轉及抵押權設定登記前，即由許黃進金口頭出租，並交予伊整修及增建，雙方雖尚未訂立租賃契約，惟租賃關係仍生效力云云；然查：抗告人對於除去租賃執行命令聲明不服，而於九十六年六月二十七日具狀聲明異議時陳稱：「聲明人於八十八年九月三十日與債務人許黃進金訂立租賃關係至九十八年十一月三十日止，訂有房屋租賃契約在案」等語，並提出房屋租賃契約書影本一份為證乙情，此參「民事聲明異議狀」正本（影本附於上揭執行卷宗），及內載「每月租金四千元，乙次全數付清」等語之「房屋租賃契約書」影本至明（本審卷第四頁至第九頁）；是抗告人係在執行債務人將系爭執行標的房地，於八十八年八月七日設定抵押權予執行債權人京城銀行之後，取得系爭執行標的房屋之租賃權，執行債權人因而主張抗告人於訂定抵押權時並無租賃情事存在，而具狀聲請執行法院除去抗告人之租賃權者，與實情相符，應堪採信。抗告人抗辯系爭房屋於設定抵押權予執行債權人前，即由許黃進金口頭出租，交予伊整修及增建云云，核係臨訟飾卸之詞，要無足採。
五、綜上，本件抗告人係在執行債權人京城銀行就系爭執行標的房地取得抵押權之後，在同一不動產上取得租賃權，原不得使登記在先之抵押權受其影響。系爭執行標的房地經執行法院定期於九十六年六月六日實施第一次拍賣時，因無人應買而拍賣不成立，足認抗告人與執行債務人許黃進金間之上開承租關係，已影響應買人出價購買意願，足以影響債權人抵押權之受償權利，揆諸上開說明，執行法院即須除去該項租價權而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。原法院依執行債權人之聲請，以執行命令予以除去，於法並無不合，抗告人聲明異議，即為無理由，不應准許。原法院據以駁回其異議聲明，核無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國96年8月30日
民事第三庭
審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
不得再為抗告（抗告利益未逾新台幣一百五十萬元）。
中華民國96年8月31日
書記官劉清洪