裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1868號民事判決
裁判日期：民國93年07月23日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣桃園地方法院民事判決九十二年度訴字第一八六八號
原告即反訴被告臺灣省石門農田水利會法定代理人甲○○訴訟代理人 卓聖圍 律師被告即反訴原告乙○○
丙○○右當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國九十三年七月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告乙○○應將坐落桃園縣八德市○○段第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還原告。
被告乙○○應自民國九十二年九月二十日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰貳拾參元。
被告乙○○應將坐落桃園縣八德市○○段第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告及其餘共有人。
被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還原告。
被告丙○○應自民國九十二年七月十五日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣參佰玖拾玖元。
被告丙○○應將坐落桃園縣八德市○○段第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告及其餘共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之四，被告丙○○負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項、第三項於原告以新臺幣壹拾萬肆仟元為被告乙○○預供擔保，得假執行，但被告乙○○如以新臺幣參拾萬玖仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於到期後原告各為被告乙○○供擔保新臺幣壹佰壹拾元，得假執行，但被告乙○○如於到期後各以新臺幣參佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項、第六項於原告以新臺幣壹拾捌萬參仟元為被告丙○○預供擔保，得假執行，但被告丙○○如以新臺幣伍拾肆萬陸仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於到期後原告各為被告丙○○供擔保新臺幣壹佰參拾參元，得假執行，但被告丙○○如於到期後各以新臺幣參佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部份：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○應將坐落桃園縣八德市○○段第三三八地號土地（下稱系爭第三三八地號土地）上如桃園縣八德地政事務所民國九十三年二月十九日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告。並自九十二年九月二十日起至返還土地之日止，按月給付原告損害金新臺幣（下同）六百四十六元。
（二）被告乙○○應將坐落與上開土地同段第三三七地號土地（下稱系爭第三三七地號土地）上如桃園縣八德地政事務所九十三年五月二十八日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告及其餘共有人。
（三）被告丙○○應將系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告。並自九十二年七月十五日起至返還土地之日止，按月給付原告損害金七百九十七元。
（四）被告丙○○應將系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告及其餘共有人。
（五）訴訟費用由被告負擔。
（六）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）系爭第三三八地號土地為原告所有之水利用地，被告乙○○竟在如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物；被告丙○○則在如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物，且被告二人此占有事實，均未經原告同意亦無合法權源，嗣經原告請求被告二人於九十二年九月二十日前除去地上物，將土地返還原告，被告二人仍置之不理，則依民法第七百六十七條之規定，原告自得請求被告二人拆除上開土地上之地上物，並將各該部分之土地返還原告。
（二）又無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦獲實務之肯認，現被告二人未支付對價而無權使用原告所有之上開土地，顯有消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益存在，並使原告因此受有損害，原告爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告等自無權占有而受請求回復原狀之日起至返還土地之日止，被告二人須分別給付原告相當於租金之不當得利及損害金。損害金之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算，以上開土地之申報價總額年息百分之十為計算基準，則被告乙○○應按月給付原告六百四十六元；被告丙○○按月給付原告七百九十七元。
（三）另系爭第三三七地號土地為原告與訴外人 洪茶花 、 林宋美 等三十四人所共有，原告之應有部分為九分之五。被告乙○○竟在如附圖二所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物；被告丙○○則在如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物，且被告二人此占有事實，亦均未經原告及其他共有人同意且無合法權源。則依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，原告自得請求被告二人拆除上開土地上之地上物，並將各該部分之土地返還原告及其餘共有人。
（四）綜上所述，爰訴請判決如聲明所示。
三、證據：提出地籍圖謄本二紙、土地登記謄本三份、彩色照片八紙、原告九十二年八月二十七日石農管字第四五四六號函、第四四八五號函各乙紙、戶籍謄本三份（均為影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）請求駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：被告二人雖於原告之上開土地上搭建房屋，然依被告二人於後述反訴部分之陳述可知，被告二人均本於行使地上權之意思向其前手分別買受上述地上物，迄今亦各已逾二十五年及二十三年，是被告二人分別依不動產買賣契約承繼前手行使地上權之意思至今各有五十多年之占有使用時間，原告至本訴起訴時均無任何異議，故被告應均有申請地上權之權利。參照最高法院五十九年台上字第四一九五號判決及七十一年台上字第七三七號判例意旨，原告本於民法第七百六十七條起訴，應係違誠信方法而有權利濫用原則之適用，而被告二人既具申請地上權之權利證明，則原告訴請被告二人拆屋還地，即無理由，且被告二人均願意支付價金向原告購買所占用之土地。
三、證據：提出被告乙○○之戶籍登記簿謄本乙紙、房屋稅籍證明書二紙（均為影本），並援用反訴部分所提出之證據。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託桃園縣八德地政事務所測量人員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各二份附卷。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告即被告方面：
一、聲明：
（一）請求判決確認反訴原告乙○○，就系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分及系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部份土地均有申請地上權之權利。
（二）請求判決確認反訴原告丙○○，就系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分及系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分土地均有申請地上權之權利。
（三）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、陳述：
（一）反訴原告乙○○、丙○○分別於六十八年、七十年間向前手買受上述系爭第三三七地號、第三三八地號土地上之建物所有權及土地使用權，並均繳納稅捐至今。被告二人所買受之前手各於出賣前即台灣光復後不久，即本於行使地上權之意思占用並興建房屋於上述土地上三十多年，反訴原告二人亦均本於行使地上權之意思向其前手分別買受上述地上物，迄今亦各已逾二十五年及二十三年，是反訴原告二人分別依不動產買賣契約承繼前手行使地上權之意思至今各有五十多年之占有使用時間，反訴被告至本訴起訴時均無任何異議，故反訴原告應均有申請地上權之權利。參照最高法院五十九年台上字第四一九五號判決及七十一年台上字第七三七號判例意旨，反訴被告本於民法第七百六十七條起訴，應係違誠信方法而有權利濫用原則之適用，其所提之本訴恐係無理由。
（二）反訴原告自小即住居系爭二筆土地附近，知系爭二筆土地於五十多年前即非供水利之用，亦廢止公用關係，復觀諸系爭二筆土地目前並無溝渠或供灌溉用水水利設施之事實，則系爭二筆土地非反訴被告所辯稱之「排水溝間堤防用地」甚明，因此，按院字第二六七○號解釋意旨，系爭二筆土地得為地上權取得時效之標的，殊無疑義，且再依司法院大法官會議釋字第二九一號解釋之旨，反訴原告等皆有申請地上權之權利至明，反訴原告因有即受確認判決之法律上利益，乃提起反訴確認反訴原告等對於系爭二筆土地有申請地上權之權利。
三、證據：提出反訴原告丙○○之切結書影本、不動產買賣契約書影本、證明書、房屋稅籍證明書各乙份反訴原告乙○○之戶籍登記簿謄本影本乙紙、證明書影本、切結書影本各乙份、不動產買賣契約書影本二份、房屋稅籍證明書影本乙紙。
乙、反訴被告即原告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴均駁回。
（二）訴訟費用由反訴原告負擔。
二、陳述：依最高法院六十九年三月四日之六十九年度第五次民庭會議決議，及最高法院八十二年度台上字第一九六四號判決，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，於未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；復參照最高法院六十五年台上字第二五五八號判例意旨，系爭土地既係水利用地（排水溝間堤防用地），上訴人自無從因時效完成而取得及請求登記其他地上權。且主張依時效取得地上權者須其主觀上有以行使地上權之意思為占有，客觀上於他人之土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（參照最高法院八十一年度台上字第三七號判決）。現反訴原告二人未依法向地政機關聲請登記地上權，且非以行使地上權意思而占有系爭二筆土地，依反訴原告於訴狀之自認及所提之不動產買賣契約書，反訴被告以證據共通原則援用之，反訴原告之主張並無理由。
三、證據：援用本訴部分提出之證據。理由
壹、本訴原告部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明初為請求被告被告乙○○應將坐落系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告。並自九十二年九月二十日起至返還土地之日止，按月給付原告一千二百八十三元；另請求被告丙○○應將系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告。並自九十二年七月十五日起至返還土地之日止，按月給付原告一千一百三十三元。嗣於訴狀繕本送達被告二人後，原告就此部分不變更其訴訟標的而擴張其訴之聲明為如事實欄中其訴之聲明所示。核原告此部分所為訴之變更，就返還土地部分顯屬擴張應受判決事項之聲明；就請求給付金錢之部分則屬減縮應受判決事項之聲明，而其基礎事實又均屬同一，則揆諸上揭法律規定，自應准許，此先敘明。
二、原告起訴主張，系爭第三三八地號土地為原告所有之水利用地，被告乙○○竟在如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物；被告丙○○則在如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物，且被告二人此占有事實，均未經原告同意亦無合法權源，嗣經原告請求被告二人於九十二年九月二十日前除去地上物，將土地返還原告，被告二人仍置之不理，則依民法第七百六十七條之規定，原告自得請求被告二人拆除上開土地上之地上物，並將各該部分之土地返還原告。又無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦獲實務之肯認，現被告二人未支付對價而無權使用原告所有之上開土地，顯有消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益存在，並使原告因此受有損害，原告爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告等自無權占有而受請求回復原狀之日起至返還土地之日止，被告二人須分別給付原告相當於租金之不當得利及損害金。損害金之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定計算，以上開土地之申報價總額年息百分之十為計算基準，則被告乙○○應按月給付原告六百四十六元；被告丙○○按月給付原告七百九十七元。另系爭第三三七地號土地為原告與訴外人洪茶花、林宋美等三十四人所共有，原告之應有部分為九分之五。被告乙○○竟在如附圖二所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物；被告丙○○則在如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上建有房屋及遮雨篷等地上物，且被告二人此占有事實，亦均未經原告及其他共有人之同意且無合法權源。則依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，原告自得請求被告二人拆除上開土地上之地上物，並將各該部分之土地返還原告及其餘共有人，爰依法訴請判決如聲明所示等語。
被告則以：被告二人雖於原告之上開土地上搭建房屋，然依被告二人於後述反訴部分之陳述可知，被告二人均本於行使地上權之意思向其前手分別買受上述地上物，迄今亦各已逾二十五年及二十三年，是被告二人分別依不動產買賣契約承繼前手行使地上權之意思至今各有五十多年之占有使用時間，原告至本訴起訴時均無任何異議，故被告應均有申請地上權之權利。參照最高法院五十九年台上字第四一九五號判決及七十一年台上字第七三七號判例意旨，原告本於民法第七百六十七條起訴，應係違誠信方法而有權利濫用原則之適用，而被告二人既具申請地上權之權利證明，則原告訴請被告二人拆屋還地，即無理由等語，資為抗辯。
三、經查，原告所主張其為系爭第三三八地號土地之所有人及系爭第三三七地號土地之共有人之事實，有地籍圖謄本二紙、土地登記謄本二份附卷可稽，並為被告二人所不爭執，堪信為真實。次查，原告主張被告乙○○現在有房屋、遮雨棚等地上物在系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上及在系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上；被告丙○○現在則有房屋、遮雨棚等地上物在系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上及在系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上之事實，亦為被告二人所不爭執，並經本院依職權履勘現場及囑託桃園縣八德地政事務所測量人員測量屬實，有勘驗筆錄二份及桃園縣八德地政事務所複丈日期分別為九十三年二月十九日、九十三年五月二十八日之複丈成果圖各一份（即各如附圖一、附圖二所示）在卷足徵，另被告二人均設籍該處，有其戶籍謄本二份附卷足稽，是原告此部分之主張，亦堪信為真實。再查，原告主張被告二人占有上開土地俱未經原告或其他共有人同意，亦無何正當權源之事實，則為被告二人所否認，並以前開其二人各本於行使地上權之意思向其前手分別買受上述地上物，占有期間合計已各逾二十五年及二十三年，已有申請登記地上權之權利，故非無權占有之情詞置辯。是本件最主要之爭點，厥在於被告人有無其所抗辯占有上開土地之正當權源即「地上權登記請求權」？此部分經查，被告二人所抗辯其在上開土地上已占有使用逾二十年之事實，業據提出被告丙○○之切結書影本、不動產買賣契約書影本、證明書、房屋稅籍證明書各乙份及被告乙○○之戶籍登記簿謄本影本乙紙、證明書影本、切結書影本各乙份、不動產買賣契約書影本二份、房屋稅籍證明書影本乙紙為證。經核上開被告二人之房屋稅起課年月均為七十三年七月；被告丙○○買受其房屋之契約書訂立日期為七十年六月二十六日、被告乙○○買受其房屋之契約書訂立日則為六十九年二月二日及六十八年十月二日，與被告二人所述大致相符，且原告就此復未爭執，是堪信被告二人此部分之抗辯為真實。按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條定有明文；而此規定於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第七百七十二條亦有明文。是以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，固無疑義。然按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任（最高法院九十一度台上字第二二二五號、九十二年度台上字第一一六九號裁判意旨參照）。本件被告二人固在上開土地各有建築物而和平占有逾二十年以上，然其等均未能舉證證明係以行使地上權之意思而占有，僅空言抗辯及此，則揆諸上開說明，尚不能逕認被告二人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。況縱認占有人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院八十九年度台上字第一三七○號、九十二年度台上字第二三七六號裁判意旨參照）。是本件即使被告二人係以行使地上權之意思而占有上開土地，在未經依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人即原告而認其非無權占有。綜上所述，被告二人占有上開土地並無正當權源，已堪認定。末查被告二人分別占有系爭第三三八地號土地如附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分之建物及系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部分、Ｂ部分之建物均為未經保存登記之建物即俗稱之違章建築，且係被告二人分別向前手買受而來之事實，為兩造所不爭執，尚堪認定，而違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院八十六年度台上字第二二七二號裁判意旨參照）。是被告二人既經買受上開違章建築，已受讓各該建築之事實上處分權，自有拆除之權限。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、中段、第八百二十一條各有明文。本件原告為系爭第三三八地號土地之所有權人及系爭第三三七地號土地之共有人，而被告各有地上物無權占有上開土地中如附圖一、附圖二所示之Ａ部分、Ｂ部分之土地，既均已認定，則揆諸上揭法律規定，原告請求被告應各將其所無權占有之土地上之地上物拆除，將土地返還原告或原告及其他共有人全體，自屬有據。
五、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。且按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有六十一年度台上字第一六九五號判例可稽。本件被告二人既各有上述無權占有原告所有系爭第三三八地號土地如附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分土地之事實，又無法律上原因，則揆諸上揭法律規定及最高法院判例意旨，原告自得請求被告二人各返還其所受相當於租金之利益予原告。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。；第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條定有明文。上開規定為強制規定，則原告所得請求被告二人返還相當於租金之不當得利部分，自應受上開規定之拘束，就此部分原告雖主張應以系爭第三三八地號土地申報總價額年息百分之十為計算標準，惟本院審酌被告二人所有之上開建築物係位於桃園縣八德市○○路上，而該興豐路為四線道之馬路，左右各通向同市○○路及台北縣鶯歌鎮，往來人車尚屬頻繁，對面為空軍防砲警衛司令部及國防大學工地，同側則有一排建物，有若干住宅及商業活動，而被告二人僅各將其建築物作為住宅使用，並未從事商業活動等一切情事，有本院九十三年一月十九日、同年五月二十四日兩次履勘現場所製作之勘驗筆錄二份在卷可佐，認原告請求之標準過高，應以系爭第三三八地號土地申報總價額年息百分之五為計算標準，始較適當。準此之計算結果，被告乙○○占有系爭第三三八地號土地如附圖一所示Ａ部分土地，其每月所得相當於租金之不當得利應為三百二十三元（計算式：占有面積38.79平方公尺×每平方公尺申報地價2000元×年息5％÷12個月＝323元，小數點以下四捨五入，下同）；被告丙○○占有系爭第三三八地號土地如附圖一所示Ｂ部分土地，其每月所得相當於租金之不當得利則應為三百九十九元（計算式：占有面積
47.87平方公尺×每平方公尺申報地價2000元×年息5％÷12個月＝399元）。是原告此部分每月不當得利返還金額之請求，僅各在上開金額之範圍內為可採。又被告二人既已在系爭第三三八地號土地占有逾二十年，則原告各請求被告乙○○應自九十二年九月二十日起至返還上開土地之日止，按月給付原告此部分之金額及被告丙○○應自九十二年七月十五日起至返還上開土地之日止，按月給付原告此部分之金額，自亦可採。又此部分原告固以單一之聲明，而併依民法侵權行為之規定為主張，惟即使原告依侵權行為之規定為求，其所受損害之金額亦同上開經認定之金額為當，而本院既已就不當得利之規定，對於原告此部分之聲明為判決，則不問原告所另主張侵權行為之法律關係，係重疊或選擇之合併請求，本院均無庸再就侵權行為之部分審酌，附此敘明。
六、從而原告基於民法物上請求權及不當得利規定之法律關係，請求被告乙○○應將坐落系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分面積三十八點七九平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還原告，並自九十二年九月二十日起至返還土地之日止，按月給付原告三百二十三元，另應將坐落系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部分面積七十七點一六平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予原告及其餘共有人；請求被告丙○○應將系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分面積四十七點八七平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還原告，並自九十二年七月十五日起至返還土地之日止，按月給付原告三百九十九元，另應將系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分面積九十四點一一平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還原告及其餘共有人，均為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張，反訴原告乙○○、丙○○分別於六十八年、七十年間向前手買受上述系爭第三三七地號、第三三八地號土地上之建物所有權及土地使用權，並均繳納稅捐至今。被告二人所買受之前手各於出賣前即台灣光復後不久，即本於行使地上權之意思占用並興建房屋於上述土地上三十多年，反訴原告二人亦均本於行使地上權之意思向其前手分別買受上述地上物，迄今亦各已逾二十五年及二十三年，是反訴原告二人分別依不動產買賣契約承繼前手行使地上權之意思至今各有五十多年之占有使用時間，反訴被告至本訴起訴時均無任何異議，故反訴原告應均有申請地上權之權利。又反訴原告自小即住居系爭二筆土地附近，知系爭二筆土地於五十多年前即非供水利之用，亦廢止公用關係，復觀諸系爭二筆土地目前並無溝渠或供灌溉用水水利設施之事實，則系爭二筆土地非反訴被告所辯稱之「排水溝間堤防用地」甚明，因此，按院字第二六七○號解釋意旨，系爭二筆土地得為地上權取得時效之標的，殊無疑義，且再依司法院大法官會議釋字第二九一號解釋之旨，反訴原告等皆有申請地上權之權利至明，反訴原告因有即受確認判決之法律上利益，乃提起反訴確認反訴原告等對於系爭二筆土地有申請地上權之權利。
反訴被告則以：因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，於未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；又系爭土地既係水利用地（排水溝間堤防用地），反訴原告自無從因時效完成而取得及請求登記其他地上權。且主張依時效取得地上權者須其主觀上有以行使地上權之意思為占有，客觀上於他人之土地上建築房屋，其他工作物或竹木而使用其土地二十年以上之事實，始足當之，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。現反訴原告二人未依法向地政機關聲請登記地上權，且非以行使地上權意思而占有系爭二筆土地，故反訴原告之主張並無理由等語，資為抗辯。
二、經查，反訴原告二人所抗辯其在上開土地上已占有使用逾二十年之事實，業據提出反訴原告丙○○之切結書影本、不動產買賣契約書影本、證明書、房屋稅籍證明書各乙份及反訴原告乙○○之戶籍登記簿謄本影本乙紙、證明書影本、切結書影本各乙份、不動產買賣契約書影本二份、房屋稅籍證明書影本乙紙為證。經核上開文書內容與反訴原告二人所述大致相符，且反訴被告就此復未爭執，是堪信反訴原告二人此部分之主張為真實，前於本訴部分已有述及。而按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條定有明文；而此規定於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第七百七十二條亦有明文。是以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，固無疑義。然按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應就其主張負舉證責任（最高法院九十一度台上字第二二二五號、九十二年度台上字第一一六九號裁判意旨參照）。本件反訴原告二人固在上開土地各有建築物而和平占有逾二十年以上，然其等均未能舉證證明係以行使地上權之意思而占有，僅空言主張，則揆諸上開說明，尚不能逕認反訴原告二人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，反訴原告既不能證明自己係以行使地上權之意思而占有上開土地，則其二人依上開法律規定，請求確認反訴原告二人就其各自占有之前開土地有申請登記地上權之權利，即無足採。
三、從而，反訴原告乙○○請求確認其就系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ａ部分及系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ａ部份土地均有申請地上權之權利；反訴原告丙○○請求確認其就系爭第三三八地號土地上如附圖一所示Ｂ部分及系爭第三三七地號土地上如附圖二所示Ｂ部分土地均有申請地上權之權利，均為無理由，應予駁回。
四、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十三日
臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官張震武右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀併繳納上訴費中華民國九十三年七月二十八日~B法院書記官惠莊