裁判字號：最高法院100年台上字第1153號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一００年度台上字第一一五三號上訴人 楊佳蓉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一七０三六號，移送併辦案號：九十九年度偵字第二三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊佳蓉所犯如原判決附表一、二所示販賣第二、三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（上訴人所犯如原判決附表「下稱附表」一、二所示販賣第二、三級毒品）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人如附表一、二所示販賣第二、三級毒品之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二、三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正之。原判決事實欄一認定上訴人基於販賣第
二、三級毒品牟利之犯意，於民國九十八年「十一月初」，向綽號「 海哥 」之成年男子購買甲基安非他命及愷他命後，各於附表
一、二所示時間（九十八年九月間）、地點分別販賣予 郭正陽 、 陳自強 等語（見原判決第二頁倒數第四行至第三頁第一行第六行及附表一、二），雖原審於九十九年十二月二十八日裁定將上開購買第二、三級毒品時間九十八年「十一月初」，更正為九十八年「九月初」等情。然上訴人於警詢及第一審均僅供稱：伊係向「海哥」購買本件之甲基安非他命及愷他命等情（見警卷第十五頁、第一審卷一第十二頁），並未供述購買第二、三級毒品之時間，且於「九十八年十二月三日」檢察官偵訊時，供稱：伊向綽號「海哥」之男子購買愷他命、甲基安非他命之時間為「三個禮拜前」云云（見偵查卷第八八、八九頁），似指九十八年「十一月初」，且上訴人復於原審準備程序就第一審判決所認定之犯罪事實（即九十八年「十一月初」購買毒品），表示沒有意見等語（見原審卷第四八頁反面）。本件上訴人並未曾供述於九十八年「九月初」購買第二、三級毒品，遍查全卷亦無其他佐證，原審就此未調查審認，逕予裁定更正上訴人購買第二、三級毒品之時間為九十八年「九月初」，依上開說明，尚難謂係文字之誤寫、誤算，且原判決認定上訴人購買第二、三級毒品後，係分別於九十八年「九月間」販售之（詳如附表一、二所示），與其所認定之購買毒品時間九十八年「十一月初」，在時間上有所矛盾，原審所為裁定更正，顯然足以影響該判決之本旨，尚難謂為適法，此已經本院將該更正裁定撤銷，合先敘明。㈡原判決事實認定上訴人於九十八年「十一月初」向綽號「海哥」之成年男子購買甲基安非他命一錢及愷他命一百公克後，於附表一、二所示九十八年「九月間」，分別販售予郭正陽及陳自強等情，其購買後販售之時間顯有矛盾，自與一般經驗法則有違。㈢原審認定上訴人於附表一、所示九十八年「九月間」，分別販售第二、三級毒品予郭正陽、陳自強各三次及二次等語。然上訴人於警詢及第一審均僅供稱：伊係向「海哥」購買本件之甲基安非他命及愷他命等情（見警卷第十五頁、第一審卷一第十二頁），並未供述購買第二、三級毒品之時間，而於「九十八年十二月三日」檢察官偵訊時，供稱：伊向綽號「海哥」之男子購買愷他命、甲基安非他命之時間為「三個禮拜前」云云（見偵查卷第八八、八九頁），似指九十八年「十一月初」，嗣於原審準備程序就第一審判決所認定之犯罪事實（即九十八年「十一月初」購買毒品），亦表示沒有意見等語（見原審卷第四八頁反面）。則上訴人究係於何時基於販賣第二、三級毒品牟利之犯意，購買第二、三級毒品，又是否一次購入第二、三級毒品後，再分別販賣予郭正陽、陳自強，亦或分別購入後再行販售，原審未予釐清，致事實尚欠明確，自應再予調查、審認。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於附表一、二部分，有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（原判決事實二、附表三編號一至三）部分：㈠楊佳蓉共同販賣第三級毒品愷他命（原判決事實二）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人楊佳蓉上訴意旨略稱：㈠原判決僅以上訴人坦承販賣毒品犯行，即認上訴人有販賣可得之利潤，而營利之意圖，自屬理由不備。㈡原判決最重之宣告刑為有期徒刑二年，卻定應執行刑長達六年六月，量刑過重云云。
惟查，原判決依憑楊佳蓉之自白、共犯 黃琮堯 之供述，證人 謝岳勳 之證詞，上訴人持有之0000000000號、共犯黃琮堯持有之0000000000號行動電話監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品照片、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十二日刑鑑字第０九九００一０七九一號鑑定書，扣案裝毒品錢包、上訴人之0000000000號、0000000000號、0000000000號、共犯黃琮堯之0000000000號行動電話、電子秤、第三級毒品愷他命十八包等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄二記載之犯罪事實，因而撤銷第一審論處上訴人與黃琮堯共同販賣第三級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑一年六月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。且敘明：販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問。上訴人販賣第三級毒品部分，縱無從確認上訴人與黃琮堯販賣可得實際之利潤，但上訴人、黃琮堯已坦承販賣第三級毒品犯行，顯有賺取差價之事實，堪認有營利之意圖等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合楊佳蓉之自白、共犯黃琮堯之供述，證人謝岳勳之證詞，上訴人持有之0000000000號、共犯黃琮堯持有之0000000000號行動電話監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及毒品照片、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十二日刑鑑字第０九九００一０七九一號鑑定書，扣案裝毒品錢包、上訴人之0000000000號、0000000000號、0000000000號、共犯黃琮堯之0000000000號行動電話、電子秤、第三級毒品愷他命十八包等證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則無違，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠所指，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，自無上訴意旨㈡所指之違法。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡楊佳蓉轉讓第一級毒品海洛因及禁藥（附表三編號一至三）：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百四十九條分別定有明文。本件上訴人於九十九年十二月十三日刑事聲明上訴狀內，已明確記載就原判決「販賣第二級毒品、第三級毒品部分」提起上訴，依上開說明，自僅係就原判決關於「販賣第二級毒品、第三級毒品部分」提起上訴，至原判決其餘上訴人「轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及轉讓第三級毒品」部分，均未提起上訴。上訴人雖於「九十九年十二月二十三日」所提刑事上訴理由狀內敘明：原判決「轉讓第三級毒品罪」部分，因係不得上訴案件外，除此之外之其餘部分，均為不服之意思表示云云，對原判決關於「轉讓第一級毒品、轉讓禁藥」部分提起上訴。惟上訴人已於「九十九年十二月六日」收受原判決，有原審送達證書在卷可稽（見原審卷第一一四頁），則上訴人對原判決關於「轉讓第一級毒品、轉讓禁藥」部分提起上訴，顯已逾上訴期間，依上開規定，此部分上訴，並非合法，應予駁回。又上訴人另犯「轉讓第三級毒品」部分，已經原審判處罪刑確定，並已函送台灣高等法院台南分院檢察署執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十六日
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