裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡字第3878號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決102年度簡字第2733號
102年度簡字第3878號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林志慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官分別聲請以簡易判決處刑（102年度毒偵字第1790、3341號），本院合併判決如下：
主文林志慶施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（含包裝袋，合計驗後淨重零點捌玖柒公克），沒收銷燬，扣案之安非他命吸食器壹組、玻璃球吸食器壹支，沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋，合計驗後淨重零點參捌伍公克），沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹支、空夾鍊袋壹包，均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾包（含包裝袋，合計驗後淨重壹點貳捌貳公克），沒收銷燬，扣案之安非他命吸食器壹組、玻璃球吸食器貳支、空夾鍊袋壹包，沒收。
事實及理由
一、犯罪事實要旨：林志慶前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年10月30日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6805號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內，101年間因施用毒品案，經本院以101年度簡字第5738號判處有期徒刑3月確定。復分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：
(一)102年1月23日19時許，在高雄市○○區○○里○○巷00號住處，以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於102年1月23日22時10分許，在高雄市○○區○○路與省道台三線路口，適警執行「防制酒駕路檢勤務」，為警盤查，經警於其駕駛車輛查獲槍枝後（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，由檢察官另案偵辦中），主動交付供施用毒品用之甲基安非他命7包(合計驗前淨重共計0.969公克、驗後淨重共計0.897公克)、安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器1支，並旋向員警坦承前述施用第二級毒品之犯行，自首並接受裁判，嗣經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
(二)102年3月13日18時許，在上址住處，以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日23時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路中油加油站旁，因形跡可疑為警攔檢盤查後，主動交付供施用毒品用之甲基安非他命3包（合計驗前淨重共計0.415公克、驗後淨重共計0.385公克）、玻璃球吸食器1支、空夾鍊袋1包，並旋向員警坦承前述施用第二級毒品之犯行，自首並接受裁判，嗣經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、認定前述犯罪事實所依憑之證據：
1.被告林志慶於警詢、偵查中之自白。
2.正修科技大學超微量研究科技中心102年2月7日編號R00-0000-000號、102年4月10日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、屏東縣○○○○○里000000000000000號姓名對照表、高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯尿液代號與真實姓名對照表各1份。
3.扣案之甲基安非他命7包(合計驗前淨重共計0.969公克、驗後淨重共計0.897公克)、3包（合計驗前淨重共計0.415公克、驗後淨重共計0.385公克）、高雄市立凱旋醫院102年5月1日高市凱醫驗字第23813號、102年8月13日高市凱醫驗字第25095號濫用藥物成品鑑驗鑑定書各1份。
4.安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器2支、空夾鍊袋1包。
三、按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第
2項第2款定有明文。次按，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於前述觀察、勒戒執行完畢5年內，復因前述施用毒品案件，經本院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5年內已再犯施用毒品犯行，則依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本案被告之施用毒品犯行，予以論罪科刑。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於本案施用第二級毒品罪犯罪被發覺前，主動交付毒品並坦言施用犯行，此有被告警詢筆錄2份在卷可佐，足見被告對於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又聲請意旨固以被告前因毒品危害防制條例案件，於101年12月11日，經本院以101年度簡字第5738號判處有期徒刑3月確定（下稱前案），並已於102年3月4日易科罰金執行完畢乙節，而認前述犯罪事實（二）所述部分犯行，有累犯規定之適用。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言（前述條號、文字應係95年7月1日前之舊法，惟現行刑法第47條第1項既規定為受「徒刑」執行完畢，則該意旨亦猶有適用）；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依前揭規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院97年度台非字第357號判決意旨參照）。經查，被告於前案判決確定即101年12月11日前，另於101年7月20日20時0分許為警採尿時回溯5日內之某時因犯施用第二級毒品罪，經本院以102年度簡字第1599號判處有期徒刑3月確定（下稱後案），前、後案嗣經本院以102年度聲字第2375號裁定定應執行有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及後案判決各1份在卷可稽。是被告既於前案判決確定前另犯後案之罪，且該
2罪符合定應執行刑之要件，而業經合併定應執行之刑，則前案固因先確定而於形式上予以執行，揆諸前述說明，仍應依刑法第53條規定，就判決確定前所犯數罪定其應執行之刑，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂前案業已執行完畢，而認有累犯規定之適用。從而被告於102年3月13日18時許所犯前述犯罪事實要旨（二）所述犯行，尚不宜論以累犯並與加重其刑，聲請意旨此部分所指，容有誤會。
五、本院審酌被告不思徹底戒毒，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，旋犯前述施用第二級毒品犯行，經本院判決有罪確定後，復犯本案施用第二級毒品犯行，且隨身攜帶供施用之毒品數量非微，實應非難。惟念施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，暨被告智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持、職業為怪手司機（參見被告警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，且均諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並定其應執行刑，及如前述易科罰金之折算標準。此外，被告前述犯罪事實（一）所載行為後，刑法第50條業於102年1月25日修正施行，修正前係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第1項本文未變，惟增加但書及第2項規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，依上開修法後第1項但書第1款之規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪是否合併定應執行刑之權，賦予受刑人有決定權，如受刑人選擇不合併定應執行刑，得易科罰金之罪即有易科罰金之機會，應屬較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定，並予敘明。
六、另扣案被告分別用以犯前述2次施用毒品犯行之前述甲基安非他命7包(合計驗前淨重共計0.969公克、驗後淨重共計0.897公克)、3包（合計驗前淨重共計0.415公克、驗後淨重共計0.385公克）之毒品成分經分別鑑明無訛，已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，分別於關聯之罪項下，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，均不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。扣案安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器2支、空夾鍊袋1包，則均係被告所有，供被告犯本案所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項，分別於關聯之罪項下，宣告沒收。至員警查獲被告之際，雖分別併予查扣電子磅秤各1臺，惟該等物品係被告用以測量火藥重量之用，業據被告 陳明 在卷，核與本案犯行無關，爰不宣告沒收。聲請意旨就此誤為沒收之聲請，尚屬無據，併予指明。
七、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第
1項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第3項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，逕以簡易判決處刑如主文所示之刑。
八、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國102年10月9日
高雄簡易庭法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國102年10月9日
書記官胡淑芳附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。